Het Grondwettelijk Hof vernietigt de Fairness Tax : Welke pistes liggen open ?

De Fairness Tax is een afzonderlijke belasting die werd ingevoerd in 2013. Het tarief van deze belasting bedraagt 5,15% en wordt toegepast op grote vennootschappen die hun winsten uitkeren onder de vorm van dividenden, terwijl zij – omwille van hun overgedragen verliezen of ingevolge de toepassing van de notionele interestaftrek – hun belastbare grondslag kunnen minimaliseren. Het Grondwettelijk Hof heeft deze belasting vernietigd met haar arrest van 1 maart 2018. Ze heeft echter de gevolgen van deze belasting gehandhaafd voor de aanslagjaren 2014 tot en met 2018 teneinde rekening te houden met de « de budgettaire en administratieve moeilijkheden en het gerechtelijk contentieux die uit het vernietigingsarrest zouden kunnen voortvloeien ». Het Hof maakt wel een uitzondering op deze non-retroactiviteit in de vrij specifieke hypothese waar een Belgische vennootschap dividenden wederuitkeert voortkomende uit winsten die zij zelf (via een dividend) verkregen had van een andere EU-vennootschap.
Vele vennootschappen stellen zich de vraag naar de concrete gevolgen van dit arrest. Immers, hoewel het Grondwettelijk Hof deze belasting integraal vernietigt, meent het Hof dat de effecten voor het verleden behouden moeten blijven. Zijn hun rechtsmiddelen om de Fairness Tax  terug te vorderen voor de aanslagjaren 2014 tot en met 2018 hierdoor gedoemd om te falen ? Naar onze mening is dat niet noodzakelijk het geval.

Zoals reeds vermeld, heeft de vernietiging alvast een retroactieve werking in de hypothese waar de Fairness Tax werd gevestigd in hoofde van Belgische vennootschappen die dividenden wederuitkeren afkomstig van dochtervennootschappen gevestigd in een andere lidstaat. Op 17 mei 2017 was het Europees Hof van Justitie al tot de bevinding gekomen dat de Fairness Tax in deze situatie het Europees recht schendt (meer bepaald de Moeder-Dochterrichtlijn). Omwille van het beginsel van de voorrang van het recht van de Europese Unie kon het Grondwettelijk Hof niet anders dan ook naar het verleden toe de vernietiging uit te spreken. De Belgische vennootschappen die zich in deze situatie bevinden kunnen dus onmiddellijk de teruggave vragen van de betreffende Fairness Tax door middel van een bezwaarschrift. Zo zal bijvoorbeeld een grote Belgische vennootschap die aan haar Franse moedervennootschap een dividend heeft uitgekeerd van 10.000.000 EUR, waarvan 5.000.000 EUR afkomstig is van een Duitse dochtervennootschap, onmiddellijk de teruggave kunnen vragen van de helft van de betaalde Fairness Tax.

Maar wat met vennootschappen die zich niet in een dergelijke situatie bevinden, zoals bijvoorbeeld operationele vennootschappen of intra-groep financieringsvennootschappen ?

Enerzijds kunnen zij de teruggave van de Fairness Tax vragen in de situatie waarin ze dividenden hebben uitgekeerd die afkomstig zijn van buitenlandse vaste inrichtingen, waarvan de winsten in België vrijgesteld zijn op basis van een dubbelbelastingverdrag (« DBV »). Het arrest van het Grondwettelijk hof heeft immers geen oordeel geveld over de verenigbaarheid van de Fairness Tax met de dubbelbelastingverdragen. Bovendien heeft de Rulingdienst in zes recente voorafgaande beslissingen van 28 november 2017 bevestigd dat de Fairness Taks in een dergelijke situatie niet kan worden toegepast.

Anderzijds kunnen de vennootschappen die reeds vóór het vernietigingsarrest van het Grondwettelijk Hof een bezwaar tegen de Fairness Tax hebben ingediend omwille van de ongrondwettelijkheid van de belasting, trachten de niet-retroactiviteit van het vernietigingsarrest te betwisten. Inderdaad, indien men de gevolgen van de Fairness Tax in die hypothese zou handhaven, dan zou dit impliceren dat de overheid (het Grondwettelijk Hof) zou kunnen inbreken in een lopende procedure, hetgeen uiteraard onaanvaardbaar is. Bovendien is de motivering van het Grondwettelijk Hof voor de niet-retroactiviteit van de vernietiging, meer bepaald « de budgettaire en administratieve moeilijkheden » en « het gerechtelijk contentieux die uit het vernietigingsarrest zouden kunnen voortvloeien », o.i. niet verantwoord indien er reeds een procedure werd opgestart.

Het handhaven van de gevolgen van een belasting die duidelijk ongrondwettelijk is, lijkt eveneens een schending van het recht op eigendom (vastgelegd in het 1ste Protocol bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens) in te houden.

Tot slot kunnen “gedupeerde” ondernemingen ook overwegen om de overheid aansprakelijk stellen. Het staat immers vast de overheid een ondeugdelijke wetgeving heeft gestemd én behouden heeft, ofschoon het eigenlijk in de sterren stond geschreven dat bij deze fiscale miskleun heel wat juridische vragen konden gesteld worden.

Wat de toekomst betreft, is er een voorontwerp van wet hangende die voorziet in de afschaffing van de Fairness Tax (van toepassing vanaf inkomstenjaar 2018 – aanslagjaar 2009). Het werd tijd…
Mark Delanote (Advocaat-Vennoot Bloom Law, Professor UGent)
en Denis-Emmanuel Philippe (Advocaat-Vennoot Bloom Law, Docent ULg)