Rulingcommissie spreekt zich uit over kaaimantaks op Luxemburgse SICAV-SIF (*)

Door de uitbreiding van het toepassingsgebied van de kaaimantaks komen ook verschillende populaire Luxemburgse beleggingsvehikels in het vizier van de doorkijkbelasting. De rulingdienst bevestigt dat een Luxemburgse SICAV-SIF onder het toepassingsgebied van de kaaimantaks kan vallen (ruling nr. 2017.037, 14 maart 2017). Maar in dit concrete geval acht de dienst de doorkijkbelasting niet van toepassing omdat de SICAV-SIF niet werd aangehouden door ‘verbonden personen’. Het praktische belang van deze ruling mag niet onderschat worden: veel vermogende Belgische families bezitten immers aandelen in een Luxemburgse SICAV SIF.

I. Het gebruik van de SICAV-SIF door Belgische inwoners: illustratie

 
Bij wijze van voorbeeld nemen we een Belgische familie met een vermogen van enkele miljoenen euro, dat wordt belegd bij een Luxemburgse private bank. De vader, meneer Peeters, zijn vrouw en hun kinderen investeren hun vermogen in een nieuw geïndividualiseerd compartiment van een SICAV dat wordt beheerd door de bank: een gespecialiseerd investeringsfonds (specialized investment funds, SICAV-SIF). De SICAV-SIF is een specifiek type van alternatieve instelling voor collectieve belegging (AICB), dat wordt beheerst door de Luxemburgse ‘SIF-wet’ (loi du 13 février 2007 relative aux fonds d’investissement spécialisés). Het sluit nauw aan bij de Belgische institutionele bevek. De SICAV-SIF valt onder het toezicht van de Luxemburgse toezichthouder, de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). Op 31 mei 2016 stonden 1 135 SICAV-SIF’s ingeschreven bij de CSSF, met een gezamenlijke netto-inventariswaarde (NAV) van €227,416 miljard.

De SICAV-SIF geniet een flexibele regelgeving. Een SICAV-SIF mag immers in eender welk type van activa beleggen. Bovendien is zij onderworpen aan soepele risicodiversificatie-vereisten. De SICAV-SIF is toegankelijk voor ervaren beleggers (‘investisseurs avertis’). Daaronder worden niet enkel institutionele en professionele investeerders verstaan, maar ook vermogende natuurlijke personen (High Net Worth Individuals). Zo kan een Belgische inwoner in een SICAV-SIF investeren als hij verklaart dat hij tot de status van ervaren belegger toetreedt en hij minstens €125 000 investeert.

Op vraag van hun ‘gesofisticeerde’ cliënten (die vertrouwd zijn met de financiële markten en dus met de SICAV-SIF) stellen de private bankiers vaak voor om te beleggen in een (geïndividualiseerd compartiment van) SICAV-SIF als zij vinden dat zo’n investering past in het beleggersprofiel van de cliënt. Tot voor kort oefende de SICAV-SIF een grote aantrekkingskracht uit op Belgische particulieren. Dat kon zeker worden verklaard door de nabijheid van het Groothertogdom en zijn uitmuntende reputatie als Europees platform van fondsen. Maar de principiële overweging was dat een belegging in (geïndividualiseerde) kapitalisatiecompartimenten van een Luxemburgse SICAV een aantrekkelijk belastingregime genoot in hoofde van de particuliere beleggers.

Illustratie: op basis van de uitstekende resultaten van de beleggingen van het compartiment de afgelopen jaren, beslist de familie Peeters om uit de SICAV-SIF te stappen. Ze vragen dan een terugname van hun kapitalisatieaandelen aan de SICAV-SIF. Daarbij realiseren zij een aanzienlijke meerwaarde. Uit een aantal rulings blijkt dat een meerwaarde die een natuurlijke persoon realiseert naar aanleiding van de inkoop van zijn aandelen door een SICAV-SIF, vrijgesteld is op basis van artikel 21, 2° WIB 92 (rulings nr. 2011.010 en 2011.039, 22 februari 2011).

In de loop van de laatste jaren heeft de wetgever dat beleggingsproduct echter diverse malen aangevallen, via de uitbreiding van artikel 19bis WIB 92 en van de kaaimantaks.
 

II. Artikel 19bis WIB 92: nu ook Europese fondsen zonder Europees paspoort

 
De ‘heffing op het sparen’ (art. 19bis WIB 92) houdt een roerende voorheffing in van 30% op bepaalde ICB’s die voor meer dan 25% beleggen in schuldvorderingen. Tot voor kort was die belasting alleen van toepassing op ICB’s in effecten (ICBE’s) die ressorteerden onder de UCITS-richtlijn (fondsen met een Europees paspoort). De alternatieve instellingen voor collectieve belegging bleven daardoor onder de radar. Die categorie omvat een zeer breed gamma aan entiteiten en structuren (hedge funds, private equity funds…), zoals de Luxemburgse SICAV-SIF (of de Luxemburgse SICAV II beheerst door de wet van 17 december 2010).

Daar is echter verandering in gekomen in 2013. Artikel 19bis WIB 92 werd toen immers gewijzigd in die zin dat ICBE’s zonder Europees paspoort op dezelfde manier zouden worden behandeld als ICBE’s met een Europees paspoort. Het gevolg is dat meerwaarden die zijn gerealiseerd door Belgische particuliere beleggers naar aanleiding van de inkoop van kapitalisatieaandelen van bepaalde SICAV-SIF’s (die voor meer dan 25% beleggen in ‘schuldvorderingen’), onderworpen kunnen worden aan artikel 19bis WIB 92 (wet van 30 juli 2013 houdende diverse bepalingen, BS 1 augustus 2013).
 

III. Uitbreiding kaaimantaks tot private fondsen

a.Valt SICAV-SIF onder kaaimantaks?
 
De limitatieve lijst van juridische constructies in de EER die onder de kaaimantaks vallen, is eind 2015 aangepast (KB van 18 december 2015). De lijst vermeldt voortaan ook o.a. “de instellingen, entiteiten en vennootschappen zoals bedoeld in artikel 2, §1, 13°/1, tweede lid WIB 92”. Concreet gaat het om ICB’s, pensioenfondsen en beursgenoteerde vennootschappen die in handen zijn van één enkele persoon of van meerdere maar met elkaar verbonden personen, in voorkomend geval per afzonderlijk compartiment beschouwd. Wat nu met een ‘SICAV-SIF dédiée’, d.w.z. een SICAV-SIF waarvan de aandelen door een Belgische familie worden aangehouden? Het antwoord ligt niet voor de hand.

Volgens een letterlijke lezing van de toepasselijke bepalingen zou de SICAV-SIF niet onder de kaaimantaks vallen (zie C. Coudron en G. D. Goyvaerts, “Wanneer zijn Luxemburgse Sicavs in scope, en wanneer zijn ze out of scope?”, Vermogensplanning in de praktijk, 2016.1, 36). De redenering is dat artikel 2, §1, 13°/1, lid 2 WIB 92 alleen verwijst naar (alternatieve) openbare ICB’s (die hun financiële middelen bij het publiek aantrekken) en (alternatieve) institutionele ICB’s (die hun kapitaal uitsluitend bij “in aanmerking komende beleggers” halen). Private ICB’s (bv. de private privak), die hun kapitaal uitsluitend bij private beleggers halen, worden echter niet genoemd.

Een ‘SICAV-SIF dédiée’’ valt in de praktijk niet in de categorie van openbare AICB’s: er wordt immers niet tot een openbaar bod overgegaan. Ze is evenmin een institutionele AICB, omdat natuurlijke personen in geen geval als “in aanmerking komende beleggers” worden beschouwd, hoewel zij in bepaalde gevallen wel als professionele beleggers zouden kunnen worden beschouwd (W. Legrand, “De institutionele bevek na de omzetting van de AIFMD”, TBH 2017.2, 146). Een ‘SICAV-SIF dédiée’ (aangehouden door één enkele of verbonden privé-investeerders) bevindt zich eerder in de categorie van ‘private AICB’s’. Dus zou men op basis van een letterlijke lezing van de wet kunnen argumenteren dat een Luxemburgse SICAV-SIF waarvan de rechten door verbonden personen aangehouden worden, toch niet onder de kaaimantaks valt.

Rekening houdend met de bedoeling van de wetgever kan men echter tot een andere interpretatie komen. De memorie van toelichting heeft het immers over “het inrichten van privaat beheerde compartimenten binnen openbare collectieve beleggingsinstellingen” (Parl. St. Kamer, nr. 54-1520/6, 68-69). Volgens mij bestaat er dus geen twijfel over de intentie van de wetgever om private ICB’s ook te treffen (naast de openbare en institutionele ICB’s) (zie B. Philippart de Foy en A. Dayez, “Taxe Caïman: application aux fonds d'investissement et aux Sicav-FIS dédiés”, Revue de Planification patrimoniale belge et internationale, 2015.4, 442). En de minister van Financiën heeft zich bij die interpretatie aangesloten. Zo heeft hij verklaard dat “de wetswijziging inderdaad zowel private als publieke en institutionele instellingen die in feite privaat worden beheerd” viseert (Mond. Vr. nr. 11276 P. Vanvelthoven, 18 mei 2016, Kamercomm. Fin., Criv 54 Com 421, 41).

Het is dus niet verwonderlijk dat de rulingdienst nadien bevestigd heeft dat private ICB’s, zoals de SICAV SIF, onder de kaaimantaks vallen (ruling nr. 2017.037, 14 maart 2017. Zie hieromtrent A. DAYEZ, “Taxe Caïman : le SDA confirme l'application aux SICAV-FIS luxembourgeoises et précise la notion de « personnes liées entre elles »”, Act. Fisc., 2017, n°18). Het is wel opmerkelijk dat de rulingdienst zelf aangeeft dat private ICB’s niet uitdrukkelijk genoemd worden in artikel 2, §1, 13°/1, lid 2 WIB 92.

Die ruling moet worden toegejuicht aangezien hij duidelijkheid schept over een vraagstuk waarover heel wat controverse bij fiscalisten was ontstaan. Maar daarmee is de fiscale kous niet af. Sommige belastingplichtigen zullen zich beroepen op de letterlijke wettekst om te ontsnappen aan de kaaimantaks. Daarbij zullen ze zich baseren op de rechtspraak die zegt dat een duidelijke wettekst geen interpretatie behoeft en men dus geen rekening hoeft te houden met de bedoeling van de wetgever. Als men echter weet dat de fiscus zich niet zal houden aan een strikte lezing van de wettekst, zullen veel belastingplichtigen een kostelijke en tijdrovende fiscale procedure met onzekere afloop misschien niet zien zitten. Bovendien lijkt het ons zeker niet uitgesloten dat het Hof van Cassatie van de wettekst zou afwijken omdat die manifest in strijd is met de bedoeling van de wetgever (voor een recent toepassingsgeval, zie Cass. 10 maart 2016, Fisc. Act. 2016, 17/1).

Voor de volledigheid verwijzen we naar een recent wetsvoorstel van een regeringspartij, dat private AICB’s onder de kaaimantaks wil brengen (Parl. St. Kamer 2016-17, nr. 2419/1).
 
b.Het begrip ‘verbonden personen’
 
Een SICAV-SIF kan bovendien enkel binnen het toepassingsgebied van de kaaimantaks vallen indien ze in handen is van één enkele persoon of van met elkaar verbonden personen, in voorkomend geval per afzonderlijk compartiment beschouwd. Personen worden geacht verbonden te zijn als:
  • ze over een rechtspersoon controle uitoefenen (in de zin van art. 5 W. Venn.), of;
  • ze bloed- of aanverwanten tot in de vierde graad zijn, of;
  • ze met elkaar gehuwd zijn, wettelijk samenwonen, of hun woonplaats of de zetel van hun fortuin op hetzelfde adres hebben (art. 2 §1 13°/1 lid 3 WIB 92).
  •  

1.Familiale banden
De kaaimantaks zou dus van toepassing zijn als iemand samen met zijn echtgenote, samenwonende partner, kinderen, broers of zusters, neven en nichten, ooms en tantes, tot overgrootouders en achterkleinkinderen toe, alsook personen die op hetzelfde adres wonen, 100% van de aandelen van (een compartiment van) een SICAV-SIF aanhoudt.

Een compartiment van een SICAV-SIF waarvan alle aandelen in handen zijn van een Belgische familie (meneer Peeters, zijn echtgenote en hun kinderen), beantwoordt duidelijk aan dat criterium. Maar wat nu als een SICAV-SIF wordt aangehouden door 12 particulieren, die tot vier verschillende families behoren? Dat was het geval in de ruling van 14 maart 2017. De rulingdienst oordeelt terecht dat de aandeelhouders dan niet ‘verbonden’ zijn in de zin van artikel 2, §1, 13°/1, lid 3, 2e en 3e streepje WIB 92, omdat ze niet allemaal dergelijke onderlinge banden (ouders, samenwonenden…) hebben.

Stel nu dat de rechten m.b.t. het compartiment, naast die ene familie, ook worden aangehouden door derden (d.w.z. het compartiment wordt dus niet uitsluitend aangehouden door de familie Peeters, maar ook door andere, niet verbonden beleggers), bijvoorbeeld de adviseurs van de familie. Dan zijn de aandeelhouders m.i. niet ‘verbonden’.

Voorzichtigheid is echter geboden. Volgens de parlementaire stukken wordt “het woord ‘verbonden’ … heel breed omschreven. Het is dan ook de bedoeling van de wetgever om elke collusie tegen te gaan die tot doel heeft om via de bepalingen die zijn opgenomen in artikel 2, §1, 13°/1, WIB 92, het aanslagstelsel te ontwijken. Het woord ‘verbonden’ krijgt dus in deze bepaling een ruimere betekenis dan gebruikelijk. … Er kunnen [nog] andere situaties zijn waarbij meerdere personen zich tot elkaar verbinden. Dergelijke situaties kunnen steeds worden getoetst aan de algemene misbruikbepaling” (Parl. St. Kamer, nr. 54-1520/3, 11-12). Nochtans, als de adviseurs van de familie in tempore non suspecto tot de SICAV-SIF toegetreden zijn (vóór de inwerkingtreding van de uitgebreide lijst constructies – KB van 18 december 2015), zou er o.i. geen sprake mogen zijn van verbonden personen in de zin van artikel 2, §1, 13°/1, lid 3, 2e en 3e streepje WIB 92 (ook al bezitten de adviseurs maar 1% van het compartiment). De hamvraag is echter of de derde hypothese van verbonden personen (gezamenlijke controle) niet zou kunnen spelen.
 
2.Controle
In de ruling van 14 maart 2017 heeft de rulingdienst, na te hebben vastgesteld dat niet aan de voorwaarden van streepjes 2 en 3 van artikel 2§1, 13°/1, lid 3 WIB 92 voldaan was, dan ook nagegaan of er sprake was van ‘verbonden personen’ in de zin van het eerste streepje van die bepaling: een particulier wordt geacht verbonden te zijn met andere personen als hij controle uitoefent over een andere rechtspersoon, in de zin van artikel 5 van het Wetboek van vennootschappen.

Volgens Artikel 5 W. Venn. ligt de klemtoon op het stemrecht en niet op de graad van deelneming in de vennootschap. ‘Controle’ is de bevoegdheid om de meerderheid van de bestuurders aan te stellen of om een beslissende invloed uit te oefenen op de oriëntatie van het beleid.

In casu werd de SICAV-SIF aangehouden door 12 particulieren, die tot vier verschillende families  behoren (familie A: 51,5%; familie B: 16,5%; familie C: 24,5%; familie D: 7,50%). Geen enkele aandeelhouder had op zichzelf een meerderheid van de stemmen. De raad van bestuur bestond uit een minderheidsaandeelhouder en twee beheerders die geen enkele verbondenheid vertoonden met de aandeelhouders. De beslissingen van de raad van bestuur werden genomen bij een meerderheid van stemmen.

In een eerste overweging besluit de dienst dat er in casu geen sprake is van controle in rechte: geen enkele aandeelhouder heeft op zijn eentje een meerderheid van de stemrechten. Dat, per familie bekeken, er wel een familie was die de meerderheid van de stemrechten (51,5%) heeft, is volgens de rulingcommissie niet van belang.

In een tweede overweging besluit de dienst dat er evenmin sprake is van een ‘gezamenlijke controle’. Dat is de controle die een beperkt aantal vennoten samen uitoefenen, als zij hebben afgesproken dat beslissingen over de oriëntatie van het beleid alleen met hun gemeenschappelijke instemming kunnen worden genomen (art. 9 W. Venn). De DVB baseert zich in casu op de afwezigheid van enige overeenkomst of van enig uitdrukkelijk of stilzwijgend akkoord over de uitoefening van de stemrechten.

Er was ook geen enkel vertegenwoordigingsmandaat toegekend aan de aandeelhouders om een of meerdere andere aandeelhouders te vertegenwoordigen. Op de laatste algemene vergadering, in 2016, waren slechts drie aandeelhouders vertegenwoordigd (leden van twee families). Geen enkele daarvan had een vertegenwoordigingsmandaat ten behoeve van de andere aandeelhouders. De dienst leidt hieruit af dat er geen enkele controle in feite bestond (door een of andere aandeelhouder).

Aangezien de rechten binnen de SICAV-SIF niet door onderling verbonden personen werden aangehouden, besluit de DVB dat de kaaimantaks niet van toepassing is (noch de aangifteverplichting voor juridische constructies).

Die beslissing lijkt ons voor kritiek vatbaar, want zij lijkt te impliceren dat de kaaimantaks toepassing vindt vanaf het ogenblik dat één of meerdere natuurlijke personen de controle uitoefenen op de SICAV-SIF. Als men die interpretatie volgt, zou het feit dat ook derden – die de SICAV-SIF niet controleren – aandelen bezitten, dus geen beletsel voor de toepassing van de kaaimantaks vormen. Men kan zich afvragen of die interpretatie verenigbaar is met de tekst van artikel 2, §1, 13°/1, lid 3, eerste streepje WIB:  “Personen worden geacht verbonden te zijn met andere personen indien: één of meerdere natuurlijke of rechtspersonen over een andere rechtspersoon controle uitoefenen”. De wettekst verwijst m.i. niet naar de situatie waarbij een persoon controle uitoefent over de ICB as such (in dit geval de SICAV SIF), maar over een andere rechtspersoon, die zelf rechten in de ICB aanhoudt. Voorbeeld: Meneer Peeters en een vermogensstructuur (een Belgische bvba) die door meneer Peeters gecontroleerd wordt (in de zin van art. 5 W. Venn), houden samen 100% van de aandelen van (een compartiment van) een SICAV-SIF aan (zie hieromtrent Th. AFSCHRIFT, “La taxation par transparence des revenus des “constructions juridiques” (première partie)”, JDF, 2016, p. 32, nr. 60).

Zelfs indien deze visie van de rulingcommissie (controle over ICB is doorslaggevend) weerhouden wordt -op grond van de “geest” van de kaaimantaks-, kan men zich dan de vraag stellen of de familie niet als een geheel zou moeten bekeken worden. Het feit dat familie A in casu de meerderheid van de stemrechten (51,5%) heeft, zou betekenen dat die dus controle heeft. En dan zou de doorkijkbelasting weer gelden, in hoofde van de leden van familie A. Misschien ligt de verklaring in het feit dat de DVB hier puur redeneert in termen van het W.Venn. (waar geen sprake is van familiebanden) en zo dus meent de bedoeling van de wetgever (met de kaaimantaks) te kunnen negeren.
 

IV. Rulingdienst spreekt zich uit over ‘substance-uitzondering’ bij Luxemburgse SICAV

 
Als de leden van de familie Peeters zouden kunnen aantonen dat de SICAV-SIF een werkelijke economische activiteit uitoefent en in Luxemburg beschikt over een daadwerkelijke infrastructuur (substance), kunnen zij ontsnappen aan de kaaimantaks (substance-uitzondering van art. 5/1 §3 b WIB 92). Maar vermoedelijk is dat ijdele hoop: volgens de memorie van toelichting kan die ontsnappingsroute niet worden toegepast  op het ‘beheer van privévermogen’ (doc. 54-1125/1, 39).

In de ruling van 14 maart 2017 heeft de rulingdienst de ‘substance-uitzondering’ niet bekeken, aangezien de SICAV-SIF toch niet als een juridische constructie kwalificeerde (bij gebrek aan ‘verbonden personen’). Maar in een andere recente ruling heeft de dienst zich wel uitgesproken. Die ruling handelt over een Luxemburgse SICAV met Europees paspoort (UCITS), zoals gereguleerd in deel I van de Luxemburgse wet van 17 december 2010 (het ging dus niet over een AICB, zoals een SICAV-SIF). Een Belgische familie bezat (via een burgerlijke maatschap) aandelen in een van de compartimenten (Y) van de SICAV. De rulingdienst besliste dat de SICAV, ten belope van dat compartiment Y, als een juridische constructie kwalificeerde, aangezien het compartiment werd aangehouden door één familie. Bovendien oordeelde ze dat aan de substance-uitzondering niet voldaan was, aangezien “de activiteit het louter passief beheer van een vermogen van een familie betreft”, en verwees daarvoor naar de aangehaalde passage van de memorie van toelichting (ruling nr. 2016.450, 22 november 2016).

De vraag rijst of die strikte interpretatie van de substance-uitsluiting de Europeesrechtelijke toets zal doorstaan (in de zaak Olsen suggereert het EFTA-Hof dat zelfs een trust substance kan hebben in deze context – zie Fisc. Act. 2015, 22/4). Het lijkt in de sterren te staan geschreven dat die uitsluiting aanleiding zal geven tot veel fiscale geschillen.
 

V. Impact van de Kaaimantaks: cijfervoorbeeld

 
Stel dat het compartiment van de familie Peeters bestaat uit aandelen en obligaties ter waarde van €20 miljoen. Het rendement bedroeg in 2016 5%, dus €1 000 000, bestaande uit €500 000 meerwaarden op aandelen en €500 000 dividenden en interesten.

De SICAV-SIF ontsnapt (in Luxemburg) in principe aan belastingen op haar inkomsten (dividenden, interesten, meerwaarden…). De familie Peeters zal daarentegen (in België) fiscaal transparant worden belast in de personenbelasting op de dividenden en interesten die werden verkregen door de SICAV-SIF  (in dit voorbeeld nog aan een tarief van 27%, sinds 1 januari 2017 aan 30%). Zij zullen dus €135 000 belasting betalen aan de Belgische fiscus (27% × 500 000). De meerwaarden op aandelen zijn in principe vrijgesteld als het gaat om normaal beheer van privévermogen (art. 90 9° WIB 92).

Maar volgens mijn ervaring zal de toepassing van de kaaimantaks niet zo eenvoudig verlopen. In veel situaties zullen er talloze praktische problemen rijzen, bijvoorbeeld als de belastingplichtige en zijn vermogensbeheerder de exacte samenstelling van alle roerende inkomsten van de SICAV-SIF niet kennen.

Ten slotte nog een voorbeeld van een in de praktijk vaak voorkomende structuur : een SICAV-SIF investeert in een fonds op de Bermuda-eilanden. Die constellatie roept vele complexe vragen op:
 
  • is de kaaimantaks van toepassing op zo’n fonds : moet de familie Peeters transparant belast worden op de inkomsten van het fonds (over de mogelijke toepassing van de kaaimantaks op dubbelstructuren, zie Fisc. Act., 2017, n°13, pp. 3-10)?
  • is de heffing op het sparen (art. 19bis WIB 92) van toepassing bij de vervreemding, door de SICAV-SIF, van de aandelen van het fonds?
  • zijn de wederinkoop van de aandelen van het fonds (en de liquidatie van het fonds) belastingvrij op grond van art. 21, 2° WIB? Geniet die beleggingsvennootschap “in het land van haar fiscale woonplaats een belastingregeling die afwijkt van het gemeen recht”, aangezien Bermuda geen vennootschapsbelasting kent?
  • En wat als de Kaaimantaks reeds al is toegepast op de inkomsten die de SICAV SIF in 2016 ontvangen heeft ? Wordt de familie Peeters een tweede maal belast (via art. 19bis WIB) als ze uitstapt uit het fonds (bv. in 2017) ?Is er m.a.w. een risico van dubbele belasting ?
  • Enz.

Het is al uiterst moeilijk voor een gedreven fiscalist om een antwoord te geven op al die ingewikkelde vragen. En dat men informatie over zo’n fonds in de praktijk bijna nooit verkrijgt, maakt de zaken nog ingewikkelder. Een nachtmerrie voor de fiscale adviseur… en zijn cliënt!



(*) Gepubliceerd in Fiscale actualiteit nr. 2017-30, pag. 6-11.