De Fairness Tax wankelt: welke pistes liggen open na het arrest van het Hof van Justitie van 17 mei 2017 ?

De Fairness Tax is een aparte belasting die werd ingevoerd in 2013. Het tarief bedraagt 5,15% en wordt toegepast t.a.v. de grote vennootschappen die hun winsten uitkeren onder de vorm van dividenden, terwijl zij – omwille van hun overgedragen verliezen of ingevolge de toepassing van de notionele interestaftrek – hun belastbare grondslag kunnen minimaliseren. De wijze waarop aan deze belasting vorm werd gegeven, blinkt allerminst uit in eenvoud.
Met de Fairness Tax wordt in ieder geval uitdrukkelijk beoogd dat eenieder op een rechtvaardige wijze zijn steentje bijdraagt. In wezen richt de focus zich inzonderheid op de multinational die het Belgisch fiscaal territorium betreedt met het oog op het « uitlokken » van de genoemde fiscale aftrekken. Nochtans moet worden vastgesteld dat het toepassingsgebied van de belasting veel ruimer is. De maatregel strekt zich immers uit tot elke grote Belgische onderneming, ook indien de betrokken onderneming omwille van duidelijke economische of financiële redenen op het Belgisch territorium aanwezig is.

De geldigheid van de Fairness Tax wordt vanuit diverse invalshoeken in vraag gesteld. Aldus rijst de vraag of deze belasting wel in overeenstemming is met de Grondwet (gelijkheid en legaliteit). Eveneens wordt opgeworpen dat deze belasting zou conflicteren met dubbelbelastingverdragen. Tot slot wordt eveneens aangehaald dat de belasting zou botsen met het Europees recht.

Bij het Grondwettelijk Hof werd alvast een verzoek tot nietigverklaring van de Fairness Tax ingediend. Het Grondwettelijk Hof vond het in ieder geval nodig op zijn beurt enkele vragen voor te leggen aan het Europees Hof van Justitie (HvJ).

Op 17 mei 2017 heeft het HvJ zich uitgesproken en kwam tot de bevinding dat de Fairness Tax de Moeder-Dochterrichtlijn schendt, maar enkel in de vrij specifieke hypothese waar een Belgische vennootschap dividenden uitkeert voortkomende uit winsten die zij zelf (via een dividend) verkregen had van een andere EU-vennootschap. De these als zou de Fairness Tax een verboden bronheffing zijn werd daarentegen niet gevolgd. Daarnaast heeft het HvJ tevens een mogelijk probleem onderkend in het licht van de vrijheid van vestiging, maar heeft het uiteindelijk aan het Grondwettelijk Hof overgelaten om terzake de finale knopen door te hakken.

Wat kunnen betrokken vennootschappen thans doen?
 
Zoals gezegd heeft het HvJ duidelijk gesteld dat de Fairness Tax niet strookt met de Moeder-Dochterrichtlijn, in de hypothese waarbij de Belgische vennootschap de zelf ontvangen dividenden wederuitkeert. Vennootschappen die zich in een dergelijke positie bevinden kunnen dan ook (in die mate) onmiddellijk (en bij wijze van « ambtshalve ontheffing » ) de teruggave vragen van de teveel betaalde Fairness Tax. Zo bv. zal een grote Belgische vennootschap die aan haar Franse moeder een dividend heeft uitgekeerd van 10.000.000 EUR, waarvan 5.000.000 EUR afkomstig is van een Duitse dochtervennootschap, onmiddellijk de teruggave kunnen vragen van de helft van de betaalde Fairness Tax.

Vennootschappen die geen dividenden wederuitkeren, kunnen daarentegen nog niet veel doen. Zij zullen niettemin met ongeduld het arrest van het Grondwettelijk Hof afwachten. Indien de Fairness Tax immers zou vernietigd worden (hetgeen o.i. zou aansluiten bij het arrest van het HvJ), kunnen deze vennootschappen op dat moment de teruggave vragen van de in het verleden betaalde Fairness Tax. Binnen dit perspectief is het overigens ook interessant erop te wijzen dat het Grondwettelijk Hof de gevolgen van eventuele vernietiging niet zal kunnen matigen, in de mate de vernietiging verband houdt met een schending van het Europees recht. Dit werd met zoveel woorden door het Grondwettelijk Hof zelf bevestigd in een arrest van 7 november 2013.

Toekomstperspectieven?
 
De Fairness Tax is dus niet echt fair.

Het lijkt er sterk op dat de wetgever verstrikt is geraakt in het fiscaal wangedrocht dat zij heeft gecreëerd. Minstens om die reden lijkt het ons dus een goede zaak dat de wetgever een stevige tik op de vingers krijgt van het HvJ.

Idealiter wordt de Fairness Tax o.i. naar de fiscale prullenmand verwezen. Hoe complexer en hoe meer gelaagd een fiscaal stelsel wordt uitgebouwd, hoe groter de natuurlijke kans op conflicten en onduidelijkheden.

Pleiten wij hiermee voor een afbouw van de Fairness in de belastingheffing ? Uiteraard niet. Integendeel. De Fairness zou één van de basisaxioma’s moeten zijn waarop het ganse belastingstelsel is gebouwd en niet slechts een aanhangsel van een ondoorzichtig kluwen aan fiscale bepalingen.

Nog maar eens een reden om komaf te maken met het verleden en dringend werk te maken van de fiscale hervorming.

La Belgique en marche!

Zie ook De Tijd