Meldingsplicht van substantiƫle betalingen: Hongkong-structuren onder vuur

Dat Belgische vennootschappen die (on)rechtstreeks betalingen verrichten aan belastingparadijzen voor een totaalbedrag van 100.000 euro tijdens het belastbaar tijdperk, verplicht zijn om daarvan jaarlijkse aangifte te doen , weten we al langer. Deze aangifteverplichting past in de strijd tegen het gebruik van belastingparadijzen om belasting te ontwijken.
Dat Belgische vennootschappen die (on)rechtstreeks betalingen verrichten aan belastingparadijzen voor een totaalbedrag van 100.000 euro tijdens het belastbaar tijdperk, verplicht zijn om daarvan jaarlijkse aangifte te doen[1], weten we al langer. Deze aangifteverplichting past in de strijd tegen het gebruik van belastingparadijzen om belasting te ontwijken.

Deze aangifteplicht wordt nu op basis van de Programmawet van 1 juli 2016[2] (hierna “de Programmawet”) uitgebreid. Betalingen verricht naar landen die een territoriaal belastingstelsel kennen, zoals Hongkong, zullen voortaan onder het toepassingsgebied van deze aangifteplicht vallen.[3]
 

I.      Fiscale aantrekkelijkheid Hongkong

 
De fiscale aantrekkelijkheid van Hongkong is te wijten aan het voordelige tarief van de vennootschapsbelasting[4] (zijnde 16,5%) in combinatie met het territorialiteitsbeginsel, hetwelk erin bestaat dat de belastbare grondslag van de vennootschapsbelasting enkel en alleen betrekking heeft op winsten die in Hongkong gerealiseerd worden (onshore income), dit in schil contrast met landen zoals België die vennootschapsbelasting heffen op de wereldwijde inkomsten. Offshore inkomsten worden aldus vrijgesteld in Hongkong.

Of een winst in of buiten Hongkong gerealiseerd wordt (vraag naar de “bron van de winsten” – “source of the profits”), maakt een feitenkwestie uit die soeverein door de rechter beoordeeld wordt. Voorbeeld: een vennootschap in Hongkong sluit een overeenkomst tot verkoop van bepaalde goederen af. Men dient, naast het criterium van de plaats waar de overeenkomst afgesloten is, rekening te houden met de totaliteit der feiten, o.a. de verzendingswijze van de goederen, de regeling omtrent de financiering en de betalingswijze, of de plaats van vestiging van de koper. Indien het contract in Hongkong wordt gesloten, bestaat een vermoeden dat de winsten belastbaar zijn in Hongkong. Echter, de totaliteit van de feiten zal moeten onderzocht worden om de bron van de winsten te bepalen.

Het fiscaal regime in Hongkong wordt ook gekenmerkt door de afwezigheid van bronbelasting (met uitzondering voor royalty’s van Hongkong oorsprong).

De België-Hongkong route wordt vaak gebruikt voor (outbound) investeringen vanuit Europa in China, maar ook voor (inbound) investeringen vanuit China naar Europa. Hongkong wordt o.a. ook ingeschakeld in het kader van de structurering van de distributie en de verkoop van producten in de EU. Het komt ook (vaak) voor dat Belgische vennootschappen commissies betalen aan tussenpersonen in HongKong.
 

II.      Types van belastingparadijzen

 
a.      Belastingparadijs type 1
 
Onder de notie “belastingparadijzen” dient men enerzijds de “non-compliant”-Staten te begrijpen, zijnde de Staten die door het Mondiaal Forum van de OESO inzake transparantie en uitwisseling van inlichtingen, worden aangemerkt als Staat die niet effectief of substantieel de standaard op gebied van uitwisseling van gegevens en inlichtingen toepast.

In 2014 was het Groothertogdom Luxemburg opgenomen in deze lijst. In 2014 hadden meer dan 13.270 Belgische bedrijven financiële transacties met Luxemburg doorgevoerd. Het totale bedrag van deze gigantische transactiestroom liep op tot 62,6 miljard euro.[5] Inmiddels werd Luxemburg van deze “zwarte lijst” geschrapt, wat concreet impliceert dat vanaf aanslagjaar 2016 de meldingsplicht is opgeheven.

Voorlopig is geen enkel rechtsgebied door het Mondiaal Forum aangemerkt als belastingparadijs[6].
 
b.      Belastingparadijs type 2
 
Anderzijds geldt de aangifteplicht ook voor betalingen verricht aan een tweede type van belastingparadijzen, zijnde de Staten die voorkomen op de bij een Koninklijk Besluit vast te stellen lijst van landen “zonder of met een lage belasting”.

In de huidige wetgeving worden Staten “met lage belasting” omschreven als Staten waarvan het nominaal tarief van de vennootschapsbelasting lager is dan 10%. Het Koninklijk besluit van 1 maart 2016[7] heeft de landenlijst geactualiseerd. Staten die op deze lijst voorkomen zijn o.a. De Bahama’s, Bahrein, De Britse Maagdeneilanden, Dubai, Guernsey, Jersey, de Kaaimaneilanden en Monaco.

Aan deze omschrijving worden middels de programmawet van 1 juli 2016 de volgende Staten toegevoegd:
  • Staten die geen vennootschapsbelasting heffen “op inkomsten van binnenlandse oorsprong of van buitenlandse oorsprong”. Met andere woorden, Staten met een territoriaal belastingstelsel, vb. Hongkong of Singapore, worden voortaan derhalve aangemerkt als belastingparadijzen voor doeleinden van de aangifteverplichting;
  • Staten waarvan het tarief van de vennootschapsbelasting dat met de werkelijke belastingdruk op inkomsten van buitenlandse vennootschappen overeenstemt, lager is dan 15%.
 

III.      Sancties bij niet-respecteren aangifteplicht

 
De sanctie voor het niet-respecteren van de aangifteplicht bestaat in de automatische verwerping als beroepskost van de verrichte betaling in hoofde van de Belgische vennootschap. Maar ook als de betalingen wel worden aangegeven, kan hun aftrek verworpen worden als de belastingplichtige niet bewijst dat de betalingen verricht zijn in het kader van werkelijke en oprechte verrichtingen én dat ze gedaan zijn aan personen andere dan artificiële constructies (artikel 198, § 1, 10° WIB 1992).
 

IV.      Waarom kan deze aangifteplicht zware gevolgen voor Belgische vennootschappen hebben ?

 
Deze aangifteverplichting zal o.i. zware gevolgen hebben voor Belgische vennootschappen die een structuur in Hongkong hebben opgezet.

Zij zal ertoe leiden dat de belastingcontroles in verband met de substantiële betalingen naar Hongkong efficiënter zullen verlopen. Door die aangifteverplichting zullen de controlediensten zich meer kunnen focussen op het onderzoek van die betalingen naar Hongkong dan op het opsporen ervan. Ze zullen voortaan veel sneller vragen stellen naar de werkelijkheid en de legitimiteit van zulke betalingen.

De bovenvermelde sancties kunnen pijn doen, in het bijzonder wanneer er weinig substantie in Hongkong aanwezig is. Stel dat de structuur in Hongkong zo goed als geen lokalen, personeel en uitrusting ter beschikking heeft. Deze elementen vormen een indicatie dat de Hongkongse vennootschap (die de betalingen ontvangt) een artificiële constructie is.  

We zijn er dan ook van overtuigd dat de Belgische fiscus – die nu op basis van de ingevoerde aangifteplicht op de hoogte zal zijn van de naar Hongkong doorgevoerde betalingen – de werkelijkheid en de legitimiteit van de betalingen zal onderzoeken, alsook de substantie in Hongkong, transfer pricing, enz. De fiscus zal in sommige gevallen waarschijnlijk ook gemakkelijker kunnen nagaan of er geen abusief gebruik zou zijn van het dubbelbelastingverdrag met Hongkong, bv. omdat er bestaande Belgische of Europese activiteit naar Hongkong zou worden getransfereerd (en er een negatieve impact op de Belgische tewerkstelling zou zijn)[8].

Wij stellen ook vast dat wij steeds meer geraadpleegd worden door cliënten die een vraag om inlichtingen ontvangen hebben betreffende de substantie van hun structuren in Hongkong. De werkwijze van de Belgische administratie is de volgende: door middel van het stellen van een vraag om inlichtingen aan de fiscale autoriteiten van Hongkong tracht de Belgische fiscus inzicht te verschaffen in de in Hongkong aanwezige substantie. Deze initiatieven van de Belgische fiscus strekken er onder andere toe om de aldaar opgerichte constructies als artificieel te beschouwen en de inkomsten, verworven door deze constructies, aan de Belgische vennootschapsbelasting te kunnen onderwerpen.
 

V.      Coherentie van het systeem? 

 
Zoals gezegd is Hongkong soms black-listed, bijvoorbeeld. voor de aangifteplicht van belangrijke betalingen in de vennootschapsbelasting[9], of voor de aangifteplicht van juridische constructies[10] en de Kaaimantaks[11] in de personenbelasting.

Maar Hongkong is lang niet op alle vlakken black-listed, bv voor de DBI-aftrek. Dividenden die afkomstig zijn van een vennootschap in Hongkong komen in principe in aanmerking voor de DBI-aftrek (artikel 203 WIB 1992), hetgeen concreet inhoudt dat de Belgische moedervennootschap 95% van de door haar ontvangen dividenden, afkomstig van haar dochter in Hongkong, in beginsel mag aftrekken van haar belastbaar resultaat[12].

 
De coherentie van het systeem is dus ver zoek….
 

VI.      Betalingen vanaf 2015

 
Gezien in de programmawet geen specifieke datum van inwerkingtreding bepaald werd, dient men uit te gaan van een inwerkingtreding op 14 juli 2016 (zijnde 10 dagen na de publicatie van de wet in het Belgisch Staatsblad).

Het zou dus best kunnen dat de betalingen verricht in 2015 reeds onder deze nieuwe wet vallen, indien het Koninklijk Besluit dat de nieuwe lijst van Staten zonder of met een lage vennootschapsbelasting bevat (die Hongkong en Singapore als belastingparadijzen zou moeten kwalificeren) wordt gepubliceerd vooraleer er aangiftes ingediend zijn.

In deze hypothese zullen substantiële betalingen van 2015 naar Hongkong in de aangifte vennootschapsbelasting (die in beginsel in september 2016 moet ingediend worden) aangegeven moeten worden. Om deze reden zullen de Belgische vennootschappen dit heel aandachtig moeten opvolgen!
 

[1] Artikel 307, § 1, vijfde lid WIB 1992.
[2] B.S., 4 juli 2016.
[3] De programmawet breidde eveneens de ‘relevante ontvangers’ uit. De persoon aan wie de betalingen gedaan worden, kan naast een natuurlijke persoon of rechtspersoon, nu eveneens een vaste inrichting zijn die gevestigd of gelegen is in een belastingparadijs. Ook betalingen naar bankrekeningen die worden beheerd of worden aangehouden door een persoon of een vaste inrichting die gevestigd of gelegen is in een belastingparadijs alsook betalingen gedaan aan bankrekeningen die beheerd of aangehouden worden bij kredietinstellingen in een belastingparadijs of bij een vaste inrichting in een belastingparadijs vallen voortaan onder het toepassingsgebied van artikel 307, § 1, vijfde lid WIB 1992. In deze bijdrage wordt hier niet verder op ingegaan.
[4] In Hongkong heet dit “winstbelasting” (“profit tax”).
[5] “Belgische bedrijven pompen ruim 62 miljard naar Luxemburg”, De Standaard 31 mei 2016.
[6] Addendum van 7 december 2015 bij circ. AAFisc nr 64/2010, 30 november 2010.
[7]BS , 11 maart 2016.
[8] Voor een toepassingsgeval: zie voorafgaande beslissing nr. 2011.543 d.d. 20 december 2011.
[9] Artikel 307, § 1, vijfde lid WIB 1992.
[10] Artikel 307, § 1, vierde lid WIB 1992 juncto KB van 23 augustus 2015.
[11] Art. 5/1 WIB.
[12] Zie in dit verband de Circulaire nr. AFZ/97.0060 (AFZ 4/2005) dd. 31 maart 2005; Parl. Vr. n°802 van 28 maart 2006. Zie ook Voorafgaande beslissing nr. 2010.041 d.d. 16 maart 2010.