De kilometerheffing. Zonder vlam in de pijp.

25/03/2016 | Fiscaal | Michel Maus
Op 1 april 2016 treedt de kilometerheffing in werking. Het gaat hier om een gewestelijke belasting die van toepassing is het gebruik van autosnelwegen door vrachtwagens. Bloom Law bekeek de juridische problemen. Conclusie, de kilometerheffing heeft nog een lange weg af te leggen.

1. Algemeen

 
Op 1 april 2016 treedt de kilometerheffing in werking. Het gaat hier om een gewestelijke belasting die van toepassing is het gebruik van autosnelwegen door vrachtwagens, dwz motorvoertuigen en samengestelde voertuigen al dan niet uitsluitend bedoeld of gebruikt voor het vervoer over de weg van goederen, waarvan de maximaal toegelaten massa (MTM) meer dan 3,5 ton bedraagt, zijn onderworpen aan de kilometerheffing. ( Een overzicht van alle 'tolwegen' voor de drie Gewesten is beschikbaar op de volgende web­site : www.viapass.be/nl/download )
 
Om de werking van de kilomterheffing te verzekeren dient elke transporteur een elektronische registratievoorziening (zgn. on board-unit "OBU") in het voertuig installeren. Via deze OBU kan men de afgelegde kilometers op belaste wegen gaan verifiëren. Daarvoor moet de transporteur een dienstverleningsovereenkomst afsluiten met een dienstverlener die instaat voor het verzamelen van de data, de aangifte en de inning van de heffing.
 
Hoewel de Gewesten als autonome tolheffende instanties maximale vrijheid hebben voor het bepalen en differentiëren van hun tarieven moet worden vastgesteld dat de tarieven in het Vlaams, Waals en Brussels Gewest (met uitzondering van de binnenstad) voorlopig gelijklopend zijn.
 
De heffing varieert van 7,4 cent tot 20 cent/km. De minst vervuilende lichte vrachtwagens (MTM tussen 3,5 en 12 ton en Euronorm 6) betalen het minimumtarief. Voor de meest vervuilende lichte vrachtwagens verdubbelt de heffing bijna tot 14,6 cent. Voor de zware vrachtwagens (MTM groter dan 32 ton), bedraagt de heffing 12,8 cent wat de minst vervuilende betreft en 20 cent wat de zwaarst vervuilende voertuigen betreft.
 

2. Juridische bedenkingen bij de kilometerheffing

 
Uit onze analyse blijkt dat er verschillende juridische problemen zijn die de inwerkingtreding van de kilometerheffing op 1 april 2016 bemoeilijken en zelfs onmogelijk maken. Meer bepaald blijken volgende problemen zich te stellen:
 
  • a. De kilometerheffing schendt het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel
 
  • b. De controle van de kilometerheffing is onwettig
    • De uitbesteding van de controlebevoegdheid van de kilometerheffing aan een privé-bedrijf is onwettig
    • Het permanent volgen van een voertuig via satelliet schendt het recht op privacy en is een verboden observatie in de zin van de Wet op de Bijzondere Opsporingsmethoden
    • Het controleren van de afgelegde kilometers kan enkel aan de hand van geijkte meettoestellen zoals voorzien in artikel VIII 43 van het Wetboek Economisch Recht
    • Het controleren van de afgelegde kilometers kan enkel door onderneming die zijn erkend als bewakingsonderneming in de zin van de Wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid
 
  • c. De kilometerheffing schendt de Privacywet
 
  • d. De kilometerheffing schendt de Vlaamse Codex Fiscaliteit ( enkel in het Vlaams Gewest )
 
 
a. De kilometerheffing vormt een schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel
 
1. De kilometerheffing is van toepassing op motorvoertuigen en samengestelde voertuigen al dan niet uitsluitend bedoeld of gebruikt voor het vervoer over de weg van goederen, waarvan de maximaal toegelaten massa (MTM) meer dan 3,5 ton bedraagt. De overige voertuigen, zoals personenwagens, maar ook motorvoertuigen uitsluitend bedoeld of gebruikt voor het vervoer over de weg van personen vallen m.a.w. niet binnen het toepassingsgebied van de kilometerheffing.
 
Bovendien worden een aantal voertuigen die principieel binnen het toepassingsgebied van de kilometerheffing vallen, hiervan vrijgesteld (zie hierboven, punt 1.e).
 
2. Dergelijke ongelijke behandeling staat op gespannen voet met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel zoals opgenomen in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.
 
De grondwettelijke regels van de gelijkheid en de niet-discriminatie sluiten weliswaar niet uit dat een verschil in behandeling tussen bepaalde categorieën personen wordt ingesteld.
 
Dergelijk verschil in behandeling met dan wel op objectief criterium berusten en redelijk verantwoordbaar zijn. Het bestaan van een dergelijke verantwoording moet worden beoordeeld rekening houdend met het doel en de gevolgen van de betwiste maatregel en met de aard van de ter zake geldende beginselen; het gelijkheidsbeginsel is geschonden wanneer vaststaat dat geen redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de aangewende middelen en het beoogde doel.
 
De toepassing van het gelijkheidsbeginsel in fiscale zaken impliceert dat de belastingplichtigen die zich in een zelfde of gelijkaardige toestand bevinden op een gelijke wijze moeten worden belast. Een onderscheid in de belastingheffing is weliswaar toegelaten voor zover het onderscheidend criterium kennelijk en redelijkerwijs te verantwoorden is rekening houdend met de aard en het doel van de belasting.
 
De redelijke verantwoording moet worden getoetst aan drie criteria :
 
  • het onderscheid mag niet willekeurig zijn ;
  • het onderscheid moet steunen op pertinente criteria die in een kennelijk en redelijk verband staan met de aard, het doel en de gevolgen van de belastingmaatregel ;
  • de aangewende middelen moeten in een redelijke verhouding staan tot het nagestreefde doel.
 
3. De kilometerheffing wordt o.a. ingevoerd omwille van de volgende overwegingen :
 
  • Overwegende dat de invoering van rechtvaardige mechanismen voor de toerekening van infrastructuurkosten aan gebruikers van het wegennet, evenals de aanmoediging van milieuvriendelijker verkeer is aangewezen” (Samenwerkingsakkoord van 31 januari 2014),
  • Overwegende dat de gewestelijke regeerakkoorden een eerlijke fiscaliteit, een duurzamere mobiliteit en een reductie van emissies beogen” (Samenwerkingsakkoord van 31 januari 2014).
  • De doelstellingen van de kilometerheffing zijn de volgende :  - een rechtvaardige fiscaliteit, waarbij iedere gebruiker betaalt volgens het reële gebruik van de weg” (Memorie van toelichting bij het Vlaamse Decreet, blz. 3)
  • De doelstelling van de kilometerheffing zijn : - bijdragen tot de verbetering van de milieuprestaties van het vervoerssysteem, door luchtverontreiniging extra te belasten op basis van de verontreinigende kenmerken van de aan de kilometerheffing onderworpen voertuigen” (Memorie van toelichting bij de Brusselse Ordonnantie, blz. 2).
  • Les objectifs du prélèvement kilométrique sont les suivants : - faire supporter de manière équitable le coût des investissements et de l’entretien des routes par les usagers de la route” (Memorie van toelichting bij het Waalse Decreet, blz. 2)
 
4. Gelet op deze doelstellingen lijkt het onderscheidend criterium, te weten het vervoer over de weg van goederen, waarvan de maximaal toegelaten massa (MTM) meer dan 3,5 ton bedraagt, niet kennelijk en redelijkerwijs verantwoord te zijn.
 
De overige voertuigen, zoals personenwagens, maar ook motorvoertuigen uitsluitend bedoeld of gebruikt voor het vervoer over de weg van personen evenals de motorvoertuigen die expliciet worden vrijgesteld van de kilometerheffing, brengen immers eveneens infrastructuurkosten met zich mee en zorgen eveneens voor de vervuiling van het milieu. Dit is onaanvaardbaar in het licht van het gelijkheidsbeginsel.
 
Het feit dat het onderscheidend criterium is gebaseerd op de Richtlijn 1999/62/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 1999 betreffende het in rekening brengen van het gebruik van bepaalde infrastructuurvoorzieningen aan zware vrachtvoertuigen, zoals gewijzigd door de Richtlijnen 2006/38/EG en 2011/76/EU doet hieraan geen afbreuk. Het feit dat deze Richtlijn is beperkt tot zware vrachtvoertuigen is in zekere mate logisch aangezien zij in het bijzonder de opheffing van concurrentieverstoringen tussen de vervoersondernemingen van de lidstaten beoogt en met het oog hierop zowel de harmonisatie van de heffingsregels als de invoering van rechtvaardige mechanismen voor de toerekening aan vervoersondernemers van de infrastructuurkosten vooropstelt (Richtlijn 1999/62/EG, inleidende bepalingen).
 
5. Indien een Lidstaat, in casu België, op basis van de hogervermelde doelstellingen een mechanisme wenst in te voeren voor de toerekening van infrastructuurkosten aan gebruikers van het wegennet moet zij hierbij echter rekening houden met zowel de supranationale regeling, waaronder de betreffende Richtlijn, als de nationale regelgeving, waaronder het Grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.
 
b. De controle van de kilometerheffing is onwettig
 
b.1. De controlebevoegdheid in het kader van de kilometerheffing wordt onrechtmatig uitbesteed aan de dienstverlener 
 
6. Er moet worden vastgesteld dat het traceren en volgen van de belaste voertuigen zal worden uitgeoefend door de dienstverlener Satellic.
 
De heffingsplichtige is verplicht, vóór het gebruik van een geviseerde weg, een elektronische registratievoorziening (zgn. on board-unit "OBU") in zijn voertuig te installeren. De OBU registreert via satellietpositionering ("Global Navigation Satellite System") welke afstand de vrachtwagen aflegt op welke weg en berekent de heffing die daarmee gepaard gaat. De heffingsplichtige moet daartoe een dienstverleningsovereenkomst afsluiten met een dienstverlener (vooralsnog is dat enkel de vennootschap 'Satellic'). Aan deze dienstverlener moeten de voertuig­documenten worden bezorgd, zodat de MTM en de EURO-emissieklasse vastgesteld kunnen worden die essentieel zijn om de kilometerheffing te kunnen berekenen en factureren.
 
De dienstverlener staat aldus in voor zowel de controle, de aangifte en de inning van de heffing. De dienstverlener  factureert de heffing aan de houder, staat in voor de inning ervan en stort de geïnde heffing door naar de "tolheffende instantie", zijnde het desbetreffende Gewest of SOFICO wat het Waals Gewest betreft. Om de inning van de heffing te verzekeren, kan de houder verplicht worden een gegarandeerd betaalmiddel ter beschikking te stellen. De dienstverlener is dagelijks verplicht door middel van een elektronisch databestand aangifte te doen bij de 'tolheffende instantie', zelfs wanneer voor een voertuig geen kilometers werden geregistreerd.
 
De aangifteverplichting in het kader van de kilometerheffing ligt bijgevolg bij Satellic. De gegevens die Satellic nodig heeft om deze aangifte te kunnen indienen, verzamelt zij op basis van de elektronische registratievoorziening bij de heffingsplichtige.
 
7. Het fiscaal recht is van openbare orde en de belastingadministratie beschikt over geen andere bevoegdheden dan deze die haar door de wet zijn toegekend. Hetzelfde geldt voor de informatie die gevraagd wordt aan derden, niet bestuursdiensten. Het verzoek om aan de administratie informatie te bezorgen die deze derde nog niet in zijn bezit heeft en die hij bovendien slechts kan verkrijgen door in de toekomst bepaalde onderzoeken in te stellen komt neer op een ongeoorloofde uitbesteding van het fiscaal onderzoek (Gent 16 mei 2007, Fiscoloog 2007, 1088 ; Rb. Brussel 30 juni 2008, niet-gepubliceerd ; Rb. Hasselt 19 november 2008, niet-gepubliceerd ; Antwerpen 19 november 2008, niet-gepubliceerd). De omstandigheid dat de gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de verschuldigde kilometerheffing door de gebruikers doorgegeven worden op basis van de gebruikersovereenkomst, doet hier m.i. geen afbreuk aan. Zoals gezegd wordt de ondertekening va neen gebruikersovereenkomst dwingend opgelegd in het kader van de kilometerheffing, zodat deze een noodzakelijk onderdeel vormt van de vestigings- en de inningsprocedure. 
 
b.2. Het gedurende een bepaalde tijdspanne volgen van een voertuig via  satellietpositionering vormt een schending van het recht op privacy en vormt een inbreuk op de Wet Bijzondere Opsporingsmethodes
 
8. In het kader van de kilometerheffing wordt voorzien in een elektronische registratie waarbij elektronische boordapparatuur bestemd voor de plaatsbepaling van het voertuig wordt geïnstalleerd die, al dan niet met behulp van elektronische apparatuur op afstand, data uitwisselt om te komen tot de registratie van afgelegde kilometers of gedeelten van afgelegde kilometers, evenals de berekening van de kilometerheffing op deze geregistreerde afstand.
 
Elk voertuig dat niet is vrijgesteld van de kilometerheffing wordt, voorafgaand aan het gebruik van enige weg, verplicht uitgerust met een daartoe ter beschikking gesteld elektronische registratievoorziening. De houder van het voertuig sluit daartoe een overeenkomst met een dienstverlener.
 
9. Artikel 8 EVRM stelt in de eerste paragraaf dat eenieder recht heeft op de eerbiediging van zijn privéleven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. In de tweede paragraaf wordt verduidelijkt onder welk voorwaarden er een inmenging mogelijk is van het “openbare gezag” met betrekking tot de uitoefening van dit recht. Er is met name slechts een inmenging toegestaan, wanneer dit bij wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is in het belang van welbepaalde legitieme doelstellingen.
 
In de rechtspraak van het EHRM wordt het begrip woning ruim opgevat en omvat het niet alleen de eigenlijk woning. In het arrest Niemietz van 16 december 1992 neemt het Hof voor het eerst expliciet de stelling in dat beroepslokalen ook onder bescherming vallen van artikel 8 EVRM. Op basis van de administratieve commentaren bij het WIB blijkt dat het rollend materieel dat de belastingplichtige, zelfs gedeeltelijk, gebruikt voor de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheid kan worden beschouwd als een beroepslokaal.
 
10. In het kader van fiscale onderzoeksdaden wordt zeer snel beslist dat er sprake is van een inmenging. Reeds uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Hardy-Spirlet van 7 december 1982 kan worden afgeleid dat de verplichting voor een belastingplichtige om mee te werken aan het fiscale onderzoek, volstaat om te spreken van een “inmenging” van de overheid in één van de in artikel 8 EVRM beschermde rechten.
 
Eens duidelijk is dat er sprake is van een inmenging door de overheid in een door artikel 8 EVRM beschermd recht (wat in het kader van fiscale onderzoeksmaatregelen zoals het visiteren van beroepslokalen en private woningen, zeer snel het geval zal zijn), moet worden nagegaan of het EVRM deze inmenging toelaat. Hiertoe dienen drie voorwaarden voldaan te zijn: er dient vooreerst een wettelijke basis voorhanden te zijn (de legaliteitseis), deze inmenging moet bovendien een legitiem doel nastreven (legitimiteitseis) en de inmenging moet ten slotte noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (noodzakelijkheidseis).
 
Nochtans wordt in de rechtspraak van het Hof steeds vaker benadrukt dat de lidstaten een appreciatiemarge hebben inzake het toestaan van een inmenging in het privéleven. Deze appreciatiemarge wordt bepaald door de aard en de ernst van de belangen die op het spel staan en de ernst van de inmenging.
 
Precies omwille van die toegestane appreciatiebevoegdheid van de lidstaten, wegen de door de lidstaat aangevoerde belangen in de praktijk (en in de mate dat ze legitiem zijn in de zin van art. 8 EVRM) vaak zwaar door ten opzichte van de grondrechtelijke belangen van de betrokkene.
 
In de praktijk neemt het Hof dan ook vaak genoegen – in het bijzonder wat betreft de beoordeling van onderzoeksmaatregelen – met de aanwezigheid van waarborgen tegen misbruiken. In de mate dat de appreciatiebevoegdheid van de lidstaat vrij ruim wordt ingevuld (bv. omdat de onderzoeksmaatregelen een rechtspersoon betreft), zal het Hof ook coulanter
zijn naar de vereiste waarborgen tegen misbruik.
 
11. In casu kan worden verdedigd dat het gedurende een bepaalde tijdspanne volgen van een voertuig via satellietpositionering een observatie inhoudt. Vervolgens rijst de vraag of een dergelijke observatie, die onmiskenbaar een inmenging in het privéleven van zowel de houder als de bestuurder van het voertuig vormt, voldoet aan de noodzakelijkheidseis en of er voldoende waarborgen aanwezig zijn tegen misbruik.
 
12. In het kader van het Wetboek Strafvordering (Sv.) vormt het uitvoeren van “observaties”, immers een bijzondere opsporingsmethode die slechts uitgevoerd kan worden binnen de perken van artikel 47sexies Sv.
 
Een observatie in de zin van het Wetboek Strafvordering is het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van één of meerdere personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of gebeurtenissen. Een stelselmatige observatie in de zin van dit wetboek is een observatie van meer dan vijf opeenvolgende dagen of van meer dan vijf niet-opeenvolgende dagen gespreid over een periode van een maand, een observatie waarbij technische hulpmiddelen worden aangewend, een observatie met een internationaal karakter, of een observatie uitgevoerd door de gespecialiseerde eenheden van de federale politie. Een technisch hulpmiddel in de zin van dit wetboek is een configuratie van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert.
 
In principe kan de belastingadministratie zoals iedere burger kijken en luisteren naar wat er gebeurt en van de inlichtingen gebruik maken.  Uit geen enkele fiscale wettelijke bepaling blijkt echter dat de administratie “observaties” kan uitvoeren. Integendeel, de onderzoekshandeling van de observatie vormt een bijzondere opsporingsmethoden die, gelet op de bijzondere inbreuk op de privacy (artikel 8 EVRM), uitsluitend tot de bevoegdheid behoort van de politiediensten en dan nog exclusief in het kader van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek.
 
Een observatie betreft immers onmiskenbaar een dwangmaatregel waardoor de privacy van de rechtsonderhorige wordt geschonden en dienvolgens moet voldoen aan de voorwaarden van artikel 8, 2 EVRM. 
 
De voorbereidende werkzaamheden van de BOM-wet maken uitdrukkelijk melding van de bijzonderheid en uitzonderlijk karakter van de observatie:
 
het wetsontwerp regelt een aantal opsporingsmethoden die door hun heimelijk karakter en door de mogelijke inbreuk op fundamentele rechten als “bijzonder” worden aangemerkt.” (Parl.St. Kamer 2001-2002, 1688/001, 3)
 
De bijzondere opsporingsmethoden zijn “bijzonder” omdat de toepassing ervan de fundamentele rechten en vrijheden kan aantasten, zoals de eerbiediging van het privé-leven, en afbreuk kan doen aan fundamentele beginselen van de strafrechtspleging, zoals het loyaliteitsbeginsel bij het zoeken naar bewijzen. Ook bijzonder aan deze methoden is het heimelijk karakter ervan. In tegenstelling tot bijvoorbeeld een huiszoeking ligt het in het karakter van de bijzondere opsporingsmethoden zelf dat ze in het geheim plaatsvinden, zoniet zijn deze methoden compleet nutteloos.” (Parl. St. Kamer 2001-2002, 1688/001, 8)
 
Laatstgenoemde methoden hebben allemaal in meer of mindere mate een belangrijk aspect […] van heimelijke inzameling van bewijzen van misdrijven of ter identificatie van de daders ervan.” (Parl.St. Kamer 2001-2002, 1688/001, 11-12)
 
Gelet op het zwaarwichtig karakter van de inbreuk op het recht op privacy hebben enkel politiediensten de bevoegdheid om bijzondere opsporingsmethoden (zoals observatie) in het kader van een opsporings- of gerechtelijk onderzoek aan te wenden. (artikel 47ter, §1 Sv.)
 
De parlementaire onderzoekscommissie naar de georganiseerde criminaliteit in België en de parlementaire voorbereidende werkzaamheden benadrukken het bijzonder karakter van observatiemethoden :
 
[de wet] laat niettemin de politiediensten toe om de bijzondere opsporingsmethoden aan te wenden om gegevens en inlichtingen in te winnen en te verwerken, doch wederom uitsluitend met het doel gepleegde of nog te plegen misdaden of wanbedrijven op te sporen, de bewijzen ervan te verzamelen en de daders ervan te identificeren en te vervolgen.” (Parl.St. Kamer 2001-2002, 1688/001, 9)
 
Het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden dient gesitueerd te worden in het kader van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek.” (Parl.St. Kamer 2001-2002, 1688/001, 9)
 
Enkel de Belgische politiediensten in de zin van artikel 2 van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt kunnen met de uitvoering van bijzondere opsporingsmethoden worden belast.”
 
Tijdens de parlementaire totstandkoming van de wet werd overigens expliciet gewezen op het gevaar van willekeur wanneer de bijzondere opsporingsmethoden zouden worden aangewend, zonder enige vorm van controle of zelfs buiten een opsporings- of gerechtelijk onderzoek om:
 
Het gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden zonder toestemming en controle van buiten af kan leiden tot uitwassen in het politiesysteem en zelfs tot strafbare situaties, met name misbruik of verkeerd gebruik van de bijzondere methoden.” (Parl.St. Kamer 2001-2002, 1688/001, 10)
 
Gelet op de verregaande impact van een observatie voorziet de wetgeving onder andere in een specifieke controle door de Kamer van Inbeschuldigingstelling, vooraleer het Openbaar Ministerie zelfs maar gebruik kan maken van de bevindingen die zij op basis van de BOM-methoden heeft gedaan (artikel 235ter Sv.).
 
De voorbereidende werkzaamheden bij de BOM-wet wijzen op de noodzaak van een controle:
 
Gezien evenwel de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden de fundamentele rechten en vrijheden kan aantasten en afbreuk kan doen aan fundamentele beginselen van de strafrechtspleging, verdient het de voorkeur de bijzondere controle erover toe te vertrouwen aan een andere gezagsdrager dan die welke de operatie zelf uitvoert (de politiediensten) of die er de onmiddellijke verantwoordelijkheid voor draagt (het Openbaar Ministerie en de Onderzoeksrechter).
 
Een observatie is dan ook om die reden afhankelijk van een aantal cumulatieve voorwaarden. In eerste instantie dient er een voorafgaande schriftelijke machtiging van de procureur des Konings (§2) of de Onderzoeksrechter (§7) voorhanden te zijn. Deze machtiging dient de vereiste vermeldingen uit art. 47sexies, §3 Sv. te vermelden, waaronder de redenen waarom de observatie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen, de periode waarin de observatie kan worden uitgevoerd die zeker niet langer mag zijn dan één maand, de naam en hoedanigheid van de officier van de gerechtelijke politie die de leiding heeft over de uitvoering van de observatie, de naam of een beschrijving van de geobserveerde persoon, etc.
 
Daarnaast bepaalt artikel 47septies Sv. dat de officier van de gerechtelijke politie die de leiding over de observatie heeft, de procureur des Konings nauwgezet, volledig en waarheidsgetrouw schriftelijk verslag moet uitbrengen over elke fase van de observatie (§1). Tot slot voorziet artikel 47septies, §2, lid 2 Sv. dat bovenstaande officier een proces-verbaal moet opstellen van de verschillende fasen van de uitvoering van de observatie.
 
Een observatie kan bijgevolg enkel verricht worden met naleving van de vereisten uit artikel 47sexies – 47septies Sv. Elke observatie of andere bijzondere opsporingsmethode, die in strijd met deze wettelijke bepalingen tot stand gekomen is, heeft tot gevolg dat niet enkel de observaties, maar eveneens alle eruit voortvloeiende bewijselementen onwettig zijn en bijgevolg aanleiding kunnen gegeven tot een nietigheid.
 
Het Hof van Cassatie heeft inmiddels reeds in een arrest van 2 september 2008 geoordeeld dat observaties enkel uitgevoerd kunnen worden door de reguliere politie en niet door leden van bijzondere inspectiediensten (fiscale, sociale, economische, ….). In deze zaak waarin wegens inbreuken op de riviervisserij “observaties” hadden plaatsgevonden door een boswachter stelde het Hof van Cassatie uitdrukkelijk dat artikel 47ter Sv. bepaalt dat dergelijke bijzondere opsporingsmethoden exclusief aangewend mogen worden door de politiediensten die de minister van justitie aanwijst. Doordat er geen enkele wettelijke bepaling dergelijke opsporingsmethode toekent aan ambtenaren van het Vlaams Agentschap voor Natuur en Bos, komt het Hof van Cassatie tot de conclusie dat er sprake is van een onrechtmatige observatie.
 
Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de met het toezicht op de riviervisserij belaste ambtenaar van het Agentschap voor Natuur en Bos geen politieambtenaar is in de zin van artikel 47sexies, §1, eerste lid, Wetboek van Strafvordering, kan niet tot cassatie leiden. Artikel 47ter Wetboek van Strafvordering bepaalt immers dat de bijzondere opsporingsmethoden worden aangewend in het kader van een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek door de politiediensten die de minister van Justitie aanwijst.  De voornoemde ambtenaar vermocht hoe dan ook niet tot de bijzondere opsporingsmethode observatie over te gaan.”
 
13. Van al de voorwaarden en waarborgen tegen misbruik waarin in het kader van de BOM-wetgeving wordt voorzien teneinde een redelijke verhouding te garanderen tussen enerzijds de aantasting van het recht op privacy en anderzijds de legitieme doelstelling die wordt nagestreefd, is in het kader van de kilometerheffing echter niets terug te vinden. Nochtans lijkt het logisch dat een inmenging in het privéleven gemakkelijker zal worden toegelaten in het kader van een strafonderzoek dan in het kader van een fiscaal onderzoek.
 
Strikt genomen zou men weliswaar kunnen argumenteren dat de inmenging in het privéleven steunt op een wilsovereenstemming die volgt uit de ondertekening van een overeenkomst met een dienstverlener (zoals Satellic). In deze dienstverleningsovereenkomst wordt immers ingestemd met de installatie en het gebruik van een On Board Unit teneinde de gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de verschuldigde kilometerheffing te kunnen verzamelen.
 
Dit neemt evenwel niet weg dat de ondertekening van de gebruikersovereenkomst dwingend wordt opgelegd. Voorafgaand aan het gebruik van enige weg moet inderdaad een dergelijke gebruikersovereenkomst worden gesloten. De verplichting om een gebruikersovereenkomst te sluiten, alsook de observatie die hieruit volgt, vormen dus op zich een bijkomende belasting, minstens een modaliteit van deze belasting in het kader van de vestiging en de inning ervan.
 
Wat voorts de noodzakelijkheidseis (cf. supra) betreft, komt het mij voor dat de gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de verschuldigde kilometerheffing evenzeer kunnen worden verzameld zonder voortdurende observatie van de bestuurder van het voertuig.
 
Zo zou kunnen worden geopteerd voor een vrijwillige aangifte door de heffingsplichtige. De fiscale wetgever heeft immers in bijna alle belastingen voorzien in een dergelijke aangifteverplichting. Een andere mogelijkheid zou erin bestaan dat toegangspoorten zouden worden geïnstalleerd op de belastbare wegen (cf. het péage-systeem in Frankrijk). Beide methoden zouden volstaan om de gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de verschuldigde kilometerheffing te verzamelen zonder een al te grote inmenging in het privéleven van zowel de houder als de bestuurder van het voertuig.
 
Bijgevolg kan worden geargumenteerd dat de inmenging in het privéleven van zowel de houder als de bestuurder van het voertuig niet voldoet aan de noodzakelijkheidseis en bijgevolg een schending van het recht op privacy vormt. Tevens is het duidelijk dat de toegepaste controletechniek te verantwoorden valt in het kader van de Wet op de Bijzondere Opsporingsmethoden.
 
b.3.        Het controleren van de afgelegde kilometers kan enkel aan de hand van geijkte meettoestellen zoals voorzien in artikel VIII 43 van het Wetboek Economisch Recht
 
14. Ingevolge artikel 6, §1, XII, 5° van de Bijzondere Wet tot Hervorming der Instellingen (BWHI) van 8 augustus 1980 (B.S. 15 augustus 1980) is de homologatie van radars en andere instrumenten die gelinkt zijn met de gewestelijke bevoegdheden een gewestelijke materie geworden.
 
De overheden die door de wetten en verordeningen met bevoegdheden belast zijn die onder de Gemeenschappen en de Gewesten ressorteren, blijven die bevoegdheden echter uitoefenen volgens de procedures door de bestaande regels bepaald, zolang hun Parlementen en hun Regeringen die regels niet hebben gewijzigd of opgeheven (artikel 94, §1 BWHI).
 
De bestaande regels inzake meeteenheden, meetstandaarden en meetinstrumenten zijn terug te vinden in boek VIII, titel 3 van het Wetboek van Economisch Recht (WER). Voorheen waren deze regels terug te vinden in de Wet van 16 juni 1970 betreffende de meeteenheden, de meetstandaarden en de meetwerktuigen (B.S. 2 september 1970).
 
Ingevolge artikel VIII.43 van het Wetboek van Economisch Recht (WER) moeten metingen die worden uitgevoerd ter berekening van heffingen en retributies worden verricht met geijkte meetinstrumenten. De Koning geeft de voorschriften omtrent de overige voorwaarden waaraan deze meetinstrumenten moeten voldoen, alsmede omtrent hun samenstelling en meeteigenschappen (artikel VIII.46 WER).
 
De ijkverrichtingen van meetinstrumenten bestaan uit het onderzoek van een model met het oog op zijn goedkeuring, de eerste ijk en de herijk (artikel VIII.47 WER). Deze verrichtingen blijken uit het aanbrengen van ijkmerken of –tekens of uit het afgeven van attesten. De Koning kan eventueel andere ijkverrichtingen bepalen.
 
 
Om goedgekeurd te worden (artikel VIII.48 WER), moet het model zo zijn samengesteld dat de meetinstrumenten die naar dit model zijn vervaardigd, voldoen aan de voorschriften die overeenkomstig artikel VIII.46 voor die instrumenten zijn bepaald. Is het model goedgekeurd, dan wordt aan de aanvrager een goedkeuringsattest afgeleverd. Tevens wordt hem ofwel een modelgoedkeuringsteken toegekend wanneer de overeenkomende meetinstrumenten niet zijn vrijgesteld van de eerste ijk ofwel worden modelgoedkeuringsmerken afgeleverd wanneer deze meetinstrumenten vrijgesteld zijn van de eerste ijk. Degene in wiens naam het attest waarvan sprake in het vorige lid werd opgesteld, is met uitsluiting van iedere andere persoon, gemachtigd het toegekend teken of de afgeleverde merken aan te brengen op de meetinstrumenten en dit uitsluitend op die welke zijn vervaardigd naar het model waarop het teken of het merk betrekking heeft.
 
De eerste ijk (artikel VIII.49 WER) bestaat uit een onderzoek naar de conformiteit van een meetinstrument met de wettelijke eisen. In bevestigend geval worden één of meer ijkmerken op het meetinstrument aangebracht of wordt een ijkattest afgegeven.
 
De herijk (artikel VIII.50 WER) bestaat uit een onderzoek of een instrument dat de eerste ijk heeft ondergaan, nog aan de wettelijke eisen voldoet. In bevestigend geval, worden één of meer ijkmerken op het meetinstrument aangebracht of wordt een ijkattest afgegeven.
 
Overeenkomstig artikel VIII.51 WER kan de Koning bepaalde meetinstrumenten vrijstellen ofwel van het onderzoek van een model met het oog op zijn goedkeuring, ofwel van de eerste ijk en van de herijk, ofwel van de herijk.
 
In het Belgisch Staatsblad lijken in het kader van de kilometerheffing tot op heden geen besluiten te zijn gepubliceerd zoals bedoeld in de hogervermelde regelgeving rijst de vraag of zowel de gebruikte satelliet(en) en de On Board Units die zullen worden gebruikt ter registratie van de afgelegde kilometers kunnen worden gebruikt ter berekening van de kilometerheffing op deze geregistreerde afstand.
 
b.4.        Het controleren van de afgelegde kilometers kan enkel door onderneming die zijn erkend als bewakingsonderneming in de zin van de Wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid
 
15. Nu duidelijk is dat de controle van de kilometerheffing werd uitbesteed aan een privé-bedrijf, stelt zich de vraag in hoeverre de Wet van 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid werd gerespecteerd.
 
16. In de praktijk zal Satellic de belaste voertuigen op het openbaar domein gaan volgen via satellietnavigatie.
 
Deze activiteit is voorzien in artikel 1, § 1, 6° van de Wet van 10 april 1990, met name: “het verrichten van de vaststellingen, die uitsluitend betrekking hebben op de onmiddellijk waarneembare toestand van goederen die zich bevinden op het openbaar domein, in opdracht van de bevoegde overheid of van de houder van een overheidsconcessie”.
 
Overeenkomstig artikel 2 van de Wet van 10 april 1990 kan deze activiteit enkel worden uitgeoefend door erkende bewakingsondernemingen. Deze bepaling is formeel en stelt: “Niemand mag de diensten van een bewakingsonderneming aanbieden of deze van een interne bewakingsdienst organiseren), of zich als dusdanig bekend maken, indien hij daartoe vooraf geen vergunning heeft gekregen van de Minister van Binnenlandse Zaken, (na advies van de Veiligheid van de Staat en van de procureur des Konings van de vestigingsplaats van de onderneming en, bij ontstentenis ervan, van de Minister van Justitie.”
 
Naar wij konden achterhalen heeft het bedrijf Satellic geen erkenning als bewakingsonderneming zodat de controleactiviteiten van Satellic ingaan tegen de bepalingen van de Wet van 10 april 1990 en derhalve ingaan tegen de wet.
 
c. De overtreding van de Privacywet van 8 december 1992
 
17. In het kader van de kilometerheffing zijn de dienstverleners (voorlopig enkel Satellic) t.a.v. de heffingsplichtigen onder meer verantwoordelijk voor :
 
  • het afsluiten van een gebruikersovereenkomst met elke houder van een voertuig – zonder discriminatie – die Satellic daarom verzoekt;
  • het verstrekken van On Board Units aan de gebruikers, waarmee de gegevens nodig voor het vaststellen van de verschuldigde kilometerheffing draadloos kunnen worden verzonden en ontvangen;
  • het registreren van de afstand die door voertuigen, voorzien van een correct geïnstalleerde en functionerende On Board Unit, op het wegennet wordt afgelegd en het berekenen van de verschuldigde kilometerheffing, door gebruik te maken van de (draadloos overgebrachte signalen die zijn ontvangen en verstuurd door de) On Board Unit;
  • het (elektronisch) verzenden van een dagelijkse aangifte aan de tolheffende Instanties (zelfs indien voor een bepaald voertuig op de betreffende dag geen kilometers of gedeelten van kilometers zijn geregistreerd), met daarop (1) het aantal kilometers of gedeelten van kilometers dat door de On Board Unit werd geregistreerd gedurende de voorgaande kalenderdag, (2) de reisgegevens, (3) het kentekennummer, (4) de emissieklasse en maximale toegelaten massa van de slepen en (5) de kilometerheffing die door de gebruiker is verschuldigd;
  • het innen van de kilometerheffing van gebruikers in naam en voor rekening van de tolheffende Instanties, door middel van gegarandeerd betaalmiddelen;
  • het doorstorten van de door de gebruikers verschuldigde kilometerheffing aan de tolheffende instanties
 
 
In de algemene voorwaarden bij de gebruikersovereenkomst wordt bevestigd dat Satellic persoonsgegevens van de gebruiker verwerkt voor rekening van Viapass, die optreedt als verantwoordelijke voor de verwerking in de zin van de Belgische Privacywet van 8 december 1992 (“Privacywet”). Persoonsgegevens van de gebruiker zullen worden verwerkt met als doel het innen van kilometerheffing en het verstrekken van bijkomende diensten, en meer in het bijzonder om het volgende mogelijk te maken :
 
  • het aanrekenen en innen van kilometerheffing en het handhaven van de kilometerheffingregelgeving ;
  • de individuele visualisatie van de afgelegde reisweg, indien van toepassing ; en
  • het opstellen van verkeersanalyses en verkeersinformatie, met behulp van geanonimiseerde gegevens.
 
Overeenkomstig artikel 17, §1, lid 1 van de Privacywet moet de verantwoordelijke voor de verwerking of, in voorkomend geval, diens vertegenwoordiger voordat wordt overgegaan tot één of meer volledig of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerkingen van gegevens die voor de verwezenlijking van een doeleinde of van verscheidene samenhangende doeleinden bestemd zijn, daarvan aangifte doen bij de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
 
In casu zou Viapass, die optreedt als verantwoordelijke voor de verwerking in de zin van de Privacywet, bijgevolg aangifte moeten doen bij de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
 
Uit nazicht van het Openbaar register blijkt evenwel dat een dergelijke aangifte op heden niet heeft plaatsgevonden. Deze aangifte zou evenwel uiterlijk op 1 april 2016 moeten plaatsvinden.
 
Op 13 oktober 2015, 20 november 2015 en 18 december 2015 hebben de drie Gewesten een machtigingsaanvraag ingediend bij het Sectoraal comité voor de Federale Overheid ingediend om op elektronische wijze persoonsgegevens te ontvangen van de Directie Inschrijvingen Voertuigen (DIV) in het kader van de kilometerheffing. Deze machtigingsaanvraag werd op 21 januari 2016 goedgekeurd door het Comité.
 
De betreffende machtigingsaanvraag kadert echter niet binnen het hogervermelde artikel 17 van de Privacywet, maar binnen artikel 36bis van de Privacywet. Bovendien heeft deze machtigingsaanvraag specifiek betrekking op de mogelijkheid voor de drie Gewesten om op elektronische wijze persoonsgegevens te ontvangen van de DIV in het kader van de kilometerheffing.
 
De verantwoordelijke voor de verwerking, zijn vertegenwoordiger in België, zijn aangestelde of gemachtigde die een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens start, het beheer erover heeft of blijft hebben dan wel daaraan een einde maakt, zonder dat aan de vereisten van artikel 17 van de Privacywet is voldaan, begaat een misdrijf en kan worden gestraft met een geldboete van honderd frank tot honderdduizend frank (artikel 39 van de Privacywet).
 
d. Gebrek aan inkohiering en verzending van het aanslagbiljet in het Vlaams Gewest
 
18. In het Vlaams Gewest worden de bepalingen omtrent de kilometerheffing ingevoegd in de Vlaamse Codex Fiscaliteit (VCF). Een gemeenschappelijk kenmerk van de belastingen opgenomen in de VCF is dat zij in principe moeten worden ingekohierd waarna de belastingplichtige een aanslagbiljet zal ontvangen.
 
In dit verband bepaalt artikel 3.2.2.0.1 VCF dat van de belastingschuldigen alleen een som mag worden gevorderd krachtens een uitvoerbaar verklaard kohier dat de inningstitel vormt. Dat geldt zowel voor de belastingen zelf, als voor de eventuele administratieve geldboeten en belastingverhogingen, als voor de eventuele opcentiemen of de opdeciemen voor de provincies, de agglomeraties en de gemeenten. De kohieren worden opgemaakt en uitvoerbaar verklaard door het bevoegde personeelslid van de Vlaamse administratie.
 
Er wordt een uitzondering gemaakt voor het eurovignet dat door de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kan worden geïnd zonder een uitvoerbaar verklaard kohier.
 
Met ingang van 1 april 2016 wordt hier aan toegevoegd dat de boetes die worden opgelegd ingevolge overtredingen van de regelgeving inzake de kilometerheffing door de bevoegde entiteit van de Vlaamse administratie kunnen worden geïnd zonder een uitvoerbaar verklaard kohier.
 
Hieruit volgt dat – ook in het kader van de kilometerheffing – van de belastingschuldigen alleen een som mag worden gevorderd krachtens een uitvoerbaar verklaard kohier dat de inningstitel vormt (m.u.v. de boetes die worden opgelegd ingevolge overtredingen van de regelgeving inzake de kilometerheffing). Meer nog, indien dit kohier niet bestaat, is er eenvoudigweg geen heffing verschuldigd.
 
Overeenkomstig artikel 3.2.1.0.1 VCF moeten deze kohieren ten minste de volgende elementen bevatten :
 
  • de identiteit van de belastingplichtige ;
  • de aanduiding van de belasting ;
  • het bedrag van de belasting, alsook het aanslagjaar waarop de belasting betrekking heeft ;
  • het nummer van het kohierartikel ;
  • de datum van uitvoerbaarverklaring.
 
Het kohier wordt vervolgens aan de belastingschuldigen ter kennis gebracht middels de verzending van een aanslagbiljet dat moet beantwoorden aan het voorschrift van artikel 3.3.4.0.1. VCF. Dit aanslagbiljet moet met name vermelden:
 
  • de verzendingsdatum;
  • de datum van uitvoerbaarverklaring van het kohier;
  • het kohierartikel;
  • het aanslagjaar;
  • de grondslag van de belasting;
  • het te betalen bedrag;
  • de uiterste betaaldatum;
  • de termijn waarin de belastingschuldige bezwaar kan indienen, de benaming en het adres van de entiteit van de Vlaamse administratie die bevoegd is om het bezwaar te ontvangen, en de formaliteiten die daarbij moeten worden nageleefd.
 
19. Op basis van het Decreet van 3 juli 2015 blijkt dat de dienstverlener er, op basis van de dienstverleningsovereenkomst, toe gehouden is om periodiek, zo mogelijk op elektronische wijze, het betalingsdocument met de bedragen die door de houder van het voertuig voor die periode zijn verschuldigd, te verzenden.
 
Over de inkohiering zelf of over de verzending van enig aanslagbiljet door het Vlaams Gewest zelf, wordt met geen woord gerept.
 
M.i. kan hieruit worden afgeleid dat de kilometerheffingen in het Vlaams Gewest niet rechtsgeldig verschuldigd kunnen zijn, bij gebrek aan inkohiering, hetgeen nochtans een substantiële vereiste is opdat de heffing daadwerkelijk verschuldigd zou zijn.
 
Het betalingsdocument dat de dienstverlener opstuurt aan de belastingplichtige, kan in ieder geval niet met het kohier (of het aanslagbiljet) worden gelijkgesteld. Enerzijds kan er geen twijfel bestaan over het feit dat de dienstverlener (momenteel enkel Satellic) niet kan worden beschouwd als een bevoegd personeelslid van de Vlaamse administratie dat een kohier kan opmaken en uitvoerbaar verklaren. Anderzijds blijkt op basis van een voorbeelddocument[1] op de website van Satellic dat het voorgenomen betalingsdocument noch een kohierartikel, noch de datum van uitvoerbaarverklaring bevat.
 
Bijgevolg zal, voor wat de kilometerheffing betreft binnen het Vlaams Gewest, moeten opgevolgd worden of de heffingsplichtigen effectief een aanslagslagbiljet zullen ontvangen van de Vlaamse Belastingdienst. Indien zij enkel het hogervermelde betalingsdocument zouden ontvangen van de dienstverlener kan de kilometerheffing o.i. niet rechtmatig worden ingevorderd. Meer nog, op basis van de thans gekende informatie kan zelfs geargumenteerd worden dat de kilometerheffing – bij gebrek aan inkohiering – niet verschuldigd kan zijn.
 

3. Conclusie

 
De invoering van de kilometerheffing in zijn huidige vorm zal tal van juridische problemen opleveren en dat is geen goede zaak, noch voor de drie gewesten, noch voor de transporteurs. De overheid zou er dan ook goed aan doen om eerst het wetgevend kader rond de kilometerheffing op punt te stellen, alvorens met de heffing van start te gaan.