De notionele interestaftrek is levend en wel! De zaak Fortum

De Belgische belastingadministratie deinst er niet voor terug om in bepaalde gevallen de notionele interestaftrek (ook wel de aftrek voor risicokapitaal) te weigeren in hoofde van Belgische vennootschappen die deel uitmaken van een multinational. In de praktijk blijkt dat voornamelijk Belgische intra-groep financieringsvennootschappen met een gebrek aan economische en organisatorische substantie worden geviseerd.
De belastingadministratie heeft deze strijd echter nog lang niet gewonnen. Begin 2016 heeft het Hof van Beroep te Antwerpen immers geoordeeld dat de intra-groep financieringsvennootschap van de Finse energiereus Fortum wel degelijk kon genieten van de notionele interestaftrek. In een gelijkaardige zaak oordeelde het Hof van Beroep te Luik op 26 juni 2015 eveneens in het voordeel van een andere multinational.
 

I. De zaak Fortum

Begin 2008 beslist Fortum om een intra-groep financieringsvennootschap op te richten in België (BelFinCo). De Finse holdingvennootschap verstrekt in eerste instantie een lening aan BelFinCo. Deze fondsen worden vervolgens door BelFinCo aangewend om op haar beurt een lening te verstrekken aan een verbonden Zweedse vennootschap met het oog op de aankoop van een energiecentrale in Rusland. Kort daarop brengt de Finse holdingvennootschap haar vordering in in het kapitaal van BelFinCo. Door deze schuldconversie (debt-equity swap) verhoogt de grondslag voor de notionele interestaftrek van BelFinCo substantieel. Deze constructie brengt met zich mee dat de notionele interestaftrek in mindering kan worden gebracht van de interesten die BelFinCo ontvangt van de Zweedse vennootschap.

De Belgische belastingadministratie, in het bijzonder de Bijzondere Belastinginspectie, weigert echter de notionele interestaftrek in hoofde van BelFinCo. Zij steunt zich hierbij op een specifieke antimisbruikbepaling in het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (artikel 207 WIB). Volgens deze bepaling kan de notionele interestaftrek niet in aftrek worden genomen van het gedeelte van het resultaat dat voorkomt uit abnormale of goedgunstige voordelen ontvangen van een verbonden vennootschap. Volgens gevestigde Cassatierechtspraak, die voor het eerst ter sprake kwam in het arrest «Craft» en vervolgens verder werd uitgewerkt in de arresten «Au Vieux Saint-Martin II» en «ABN International», vormt een inbreng in een verlieslatende vennootschap een abnormaal of goedgunstig voordeel. Volgens het Hof van Cassatie volstaat het dat de bodemrechter vaststelt dat de betwiste handeling is gerealiseerd «in economisch abnormale omstandigheden» – d.w.z. met een louter fiscaal doel –, opdat de handeling een abnormaal of goedgunstig voordeel zou vormen.

De belastingadministratie meent dat artikel 207 WIB kan worden toegepast aangezien de structuur die door Fortum werd opgezet zuiver artificieel is en enkel is ingegeven door fiscale motieven. Op het eerste zicht leek de belastingadministratie aan het langste eind te zullen trekken aangezien BelFinCo weinig substantie had in België :
 
  • De activiteit van BelFinCo was beperkt tot het beheer en het aanhouden van één enkele schuldvordering (ten aanzien van de Zweedse vennootschap). Bovendien werd de ontvangen interesten niet geherinvesteerd, maar werden zij onmiddellijk gerepatrieerd naar de Finse holdingvennootschap door middel van interim-dividenden.
  • BelFinCo huurde slechts één kantoor, tezamen met een andere groepsvennootschap.

Het was dan ook niet geheel onverwacht dat de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen zich op 25 juni 2014 aansloot bij het standpunt van de belastingadministratie. Begin dit jaar werd deze beslissing echter vernietigd door het Hof van Beroep te Antwerpen (Antwerpen, 12 januari 2016, Rolnummer 2014/AR/1776).

Voor de praktijk is het interessant om te weten dat volgens het Hof van Beroep :
 
  • De ruime interpretatie die het Hof van Cassatie geeft aan het begrip “abnormale of goedgunstige voordelen” niet verantwoord is voor wat betreft de aftrek voor risicokapitaal (i.t.t. de compensatie van vorige verliezen). Volgens het Hof van Beroep van Antwerpen moet het begrip “abnormaal of goedgunstig voordeel” alsdus strikt worden geïnterpreteerd.
  • Het verstrekken van een lening en het beheer daarvan economische activiteiten impliceren en het eventueel beperkt karakter daarvan niet tot gevolg kan hebben dat die activiteit wordt genegeerd.
  • Het feit dat BelFinCo weinig activa zou hebben en beroep zou doen op het personeel van een andere vennootschap via een loonallocatie, niet als abnormaal kan worden bestempeld, vermits het eigen is aan een financieringsvennootschap dat ze voor haar activiteiten slechts in beperkte mate activa en personeel nodig heeft.
  • Het gebruik van de notionele interestaftrek niet onderworpen is aan enige voorwaarde omtrent tewerkstelling, investeringen of te verrichten activiteit.

Het Hof van Beroep oordeelt, gelet op het voorgaande, dat het resultaat waarop BelFinCo de notionele interestafrek wil toepassen (de interesten, ontvangen van de Zweedse vennootschap) niet voortkomt van abnormale of goedgunstige voordelen.  BelFinCo kon dus wel degelijk genieten van de notionele interestaftrek om haar belastbare basis te verminderen.

Het is overigens niet de eerste keer dat de Belgische belastingadministratie in het stof bijt in een geschil omtrent een vermeend misbruik van de notionele interestaftrek. Op 26  juni 2015 heeft het Hof van Beroep te Luik eveneens een positief arrest geveld in een gelijkaardige zaak (Luik, 26 juni 2015, Rolnummer 2013/RG/728).
 

II. De wederopstanding van de notionele interestaftrek?

De afgelopen jaren hebben verschillende multinationals hun intra-groep financieringsactiviteiten verplaatst van België naar Luxemburg. Zo heeft Arcelor op 1 oktober 2012 35 miljard euro gerepatrieerd van haar Belgische financieringsvennootschap (ArcelorMittal Finance and Services Belgium) naar een Luxemburgs financieringsvehikel (Global Holding). De staalreus zal het merendeel van haar intra-groep financieringsactiviteiten verderzetten vanuit Luxemburg.

Deze strategische beslissing kan worden verklaard op basis van diverse fiscale overwegingen. Uiteraard vormt het Luxemburgse competitieve en stabiele belastingregime hierbij een belangrijke factor. Echter, zowel de verminderde aantrekkingskracht van de Belgische notionele interestaftrek (de beperking van het tarief van de notionele interestaftrek tot 1,13% (1,63% voor KMO) voor 2016 en de afschaffing van de mogelijkheid om een overschot aan notionele interestaftrek over te dragen) als de hogervermelde procedures opgestart door de Bijzondere Belastinginspectie zullen hierbij eveneens een grote rol hebben gespeeld.

De recente rechtspraak toont echter aan dat de notionele interestaftrek levend en wel is. Laten we hopen dat deze positieve uitspraken zullen leiden tot een repatriëring van financieringsvennootschappen en thesauriecentra naar België.