CFO Magazine: ‘Wacht niet tot de fiscale bui over je heen trekt’

Hoe ver mag een CFO gaan in zijn drang naar fiscale optimalisatie? En is alles wat wettelijk is ook ethisch? Drie experten laten hun licht schijnen. “CFO’s denken dat ze fiscaliteit anders moeten aanpakken, maar er is geen heldere noot meer.”
Drie deskundigen aan het woord
  • Hans Gribnau is professor en doceert recht aan de Universiteiten van Tilburg en Leiden. Zijn specialiteiten zijn onder meer de filosofie van het belastingrecht en methodologie van het belastingrecht. Hij begon zijn loopbaan als adjunct-inspecteur bij de belastingdienst en werd vervolgens inspecteur.
  • Hilde Wampers is als tax director een in-house tax-expert. Als spreker met meer dan tien jaar ervaring in deze complexe materie, trad zij op in verschillende debatten over tax-strategieën. Wampers kan daarnaast buigen over enkele jaren ervaring als belastingconsulent voor PwC en KPMG, twee big four-dienstverleningsbedrijven.
  • Denis-Emmanuel Philippe is advocaat aan de Balies van Brussel en Luxemburg. Hij doceert aan de universiteit van Luik, waar hij het vak "Recht en fiscaliteit van de financiële instellingen” geeft. In 2015 richtte hij mee het advocatenkantoor ‘Bloom Law' op. Als specialist in Belgisch en Luxemburgs fiscaal recht, heeft hij ervaring in rulingverzoeken en is hij auteur van diverse publicaties.
     
Sinds de publicatie van een rits artikelen waarin journalisten ook Belgische bedrijven op de rooster leggen, gaan steeds meer stemmen op voor een andere belastingethiek. Te beginnen bij meer substantie. Maar wat is substantie? En wanneer komt er ethiek aan te pas?

Als het gaat over een gebrek aan substantie, dan moet professor rechtsgeleerdheid Hans Gribnau aan Nederland denken. "Landen als Nederland zijn berucht om hun groot aantal brievenbusmaatschappijen. Lege kantoren met een computer, een secretaresse en tot wel 25 brievenbussen. Firma’s als de organisaties achter U2 en The Rolling Stones leiden hun geld daar doorheen, om van het voordelige belastingstelsel van dat land te kunnen genieten. Dat is eigenlijk geen reële economische activiteit. Substantie betekent net dat er echte economische activiteit is.”

Denis-Emmanuel Philippe, advocaat-vennoot bij Bloom Law en docent aan de Universiteit van Luik (Tax Institute) haalt het voorbeeld van het gebruik van Luxemburgse vennootschappen door Belgische residenten aan. “Indien er geen substantie is, dan zou de Belgische fiscus zo’n Luxemburgse structuur perfect in vraag kunnen stellen. In het geval dat de Luxemburgse vennootschap daarentegen een werkelijke economische activiteit uitoefent, bijvoorbeeld een echte intragroepsfinancierings- of holdingactiviteit, dan wordt het moeilijk om zo’n structuur aan te vechten.” Tax-expert Hilde Wampers wijst op de definitie van substantie door het Europese Hof van Justitie. “Als de business enkel op papier bestaat, en je gewoon ergens lege doosjes op elkaar aan het stapelen bent tot een fictieve structuur, dan gaat het om agressieve tax planning zonder substantie. Betekent dat, dat je geen holding meer kunt opzetten om een participatie te behouden? Of betekent dat, datje dochtervennootschappen in andere landen vraag moet stellen? Nee, dat gaat te ver. Als je een economische beweegreden hebt, dus substantie hebt, dan zie ik daar geen probleem in,”

Goeie ouwe tijd?
 
Gribnau en Philippe merken op dat het vandaag heel wat moeilijker is om nog een dergelijke “fictieve structuur” op te zetten dan in het verleden. Wat is er zo al veranderd? "Vroeger was het veel gemakkelijker om een structuur met weinig substantie in Luxemburg op te zetten”, legt Philippe uit. “Want toen was het in het algemeen voldoende dat de vergaderingen van de raad van bestuur en de algemene vergaderingen van de aandeelhouders in Luxemburg werden georganiseerd."

“Maar de laatste jaren is de wetgeving op nationaal en internationaal vlak strenger geworden. Nu legt men steeds meer de nadruk op substantie. Zo hebben we sinds 2012 een nieuwe algemene antimisbruikbepaling in het Belgisch Wetboek inkomstenbelastingen. En op internationaal niveau kan men verwijzen naar het heel ambitieuze OESO-actieplan BEPS (Base Erosion and Profit Shifting, tk.) en de nieuwe antimisbruikbepaling in de Europese moeder-dochterrichtlijn. De achterliggende economische redenen voor het opzetten van zo’n structuur worden veel sterker benadrukt dan vroeger."

Gribnau: “Men was vroeger nog heel tevreden over het keurig juridisch onderscheid tussen belastingontduiking en belastingontwijking. Heel lang leek het volstrekt duidelijk dat ontduiking fraude was, terwijl ontwijken perfect legaal was. Want in het ergste geval van belastingontwijking gebruik je gewoon de mazen in de wet of de internationale missmatch tussen de verschillende nationale belastingsystemen om er een voordeel uit te halen."

"Maar op economisch en moreel vlak is het effect van belastingontduiking en belastingontwijking hetzelfde: je betaalt jouw deel niet aan de maatschappij. Dat geldt zeker voor agressieve belastingontwijking. De financiële crisis bracht die contradictie aan de oppervlakte. Juridisch kun je dan zeggen: je breekt dan wel niet de letter van de wet, maar de bedoeling van de wet respecteer je niet. Maar dat impliceert ook de vraag: is dit moreel aanvaardbaar?”
 
Smet op het blazoen
 
Uit studies komt naar voren dat bedrijven steeds meer vrezen voor reputatieschade. Smet op het blazoen vermijden, mag al een centje kosten, maar geldt dat ook voor het betalen van belastingen? Want als er één kwestie is die reputaties kan kraken, dan is het wel de schandaalsfeer in de pers over belastingregimes.

“Ik zie dat men veel behoedzamer is”, vertelt Philippe, "en ik vind dat het ook in de goede richting gaat. Ik ervaar dat mijn cliënten zich niet alleen de vraag stellen of een structuur een fiscaal voordeel met zich meebrengt. Ze vragen zich ook af of er fiscale risico’s zijn: kan de fiscus de structuur aanvechten? Soms steekt een derde vraag de kop op: kan ik schade oplopen? Zijn er risico’s op reputatievlak verbonden aan het opzetten van zo’n structuur?”

“Vroeger kregen de fiscale advocaten bijna nooit zo'n vraag. Ik moet daar nu steeds vaker op antwoorden en daarom vermoed ik dat er een verandering is van paradigma.” Maar wat heeft raden van bestuur gewaar gemaakt van de reputatierisico’s? De pers?

“Je ziet inderdaad steeds vaker dat een journalist of opiniemaker heeft ontdekt dat één of andere grote Belgische groep dochtervennootschappen in Luxemburg heeft opgezet met als doel minder belastingen te betalen", zegt Philippe. “Hoewel in beginsel niet illegaal, kan dat ook de reputatie van het bedrijf aantasten."

“Eindjaren negentig, beginjaren 2000, werd de reputatiebezorgdheid van bedrijven steeds sterker", legt Gribnau uit. “Je ziet het: multinationals willen niet vanwege hun tax planning in de krant. Starbucks vreesde bijvoorbeeld een staking van consumenten als reactie op de onthullingen dat het bedrijf geen belasting betaalt in Groot-Brittannië.” Wampers; “Hadden journalisten dat werk niet gedaan, dan was vast nooit een brede discussie geweest.” Wampers benadrukt wel dat het beeld in de pers een zwaard is dat langs twee kanten snijdt. “Nu is het aangewezen de discussie genuanceerd verder te zetten zonder populisme en sensatie. Ik ben er niet van overtuigd dat journalisten grondig genoeg voorbereid en opgeleid zouden zijn om op die manier de nodige context uiteen te zetten. Per se de eerste willen zijn met een bericht dat fouten kan bevatten, of dat context mist, vind ik een brug te ver." Gribnau begrijpt zowel de bezorgdheid van de pers als van de fiscalisten.

“Fiscalisten zeggen snel: de pers begrijpt er niets van; maar dan zeg ik: dat is normaal. Die hightechconstructies zijn zo complex dat ik ze soms ook maar moeilijk kan vatten. De pers moet wel opletten niet te veel te willen simplificeren. Integendeel, de pers moet zich meer verdiepen en realiseren dat je niet een goed-foutbeslissing kunt maken rond één kerncijfer. Anders had je het met een simpele cartoon ook kunnen doen."
Al mogen heel wat journalisten gerust een pluim op hun hoed steken, zo vindt Philippe: “Ik vind dat de media over het algemeen toch een goede job hebben gedaan. Lux Leaks heeft mij ten zeerste geboeid. Van de journalisten met wie ik gesproken heb, zoals van de krant Le Soir, was ik wel onder de indruk voor wat betreft hun kennis van de fiscale structuren. Ze kunnen natuurlijk een fout maken, bijvoorbeeld door tijdsdruk. Zo heb ik eens om 20 u. een journalist aan de lijn gehad die nog maar twee uur de tijd had om een ingewikkeld artikel te schrijven. Zelfs als advocaat zou ik dat niet willen doen, ook al weet ik er meer van dan deze journalist. Fouten zijn onvermijdelijk door de aard van hun job.”

“Journalisten hadden goede redenen om het probleem van de Luxemburgse rulings aan het licht te brengen”, besluit Wampers, “maar het probleem met de persaandacht was veeleer dat een aantal bedrijven vermeld werd binnen een context en sfeer die niet van toepassing waren op hen. Een bedrijf dat in de huidige context in de pers verschijnt over zijn belasting- regime verliest het haast automatisch van de perceptie - ook al werd het niet terecht vermeld. Als je schrijft over de ethiek van hun belastingregimes, dan moetje ook oog hebben voor de ethiek van journalistiek. Mag een journalist suggestief schrijven over een bedrijf?"

'La fiscalité à papa, c’est fini’
 
Zijn onze ondernemingen wel ethisch in hun belastingregime? “Een moeilijke vraag", zo beginnen alle deskundigen hun overpeinzingen.

Philippe denkt na: “Wij zien wel steeds meer de vraag opduiken -niet of een structuurwettelijk is-maar of een structuur ethisch verantwoord is. Ik ben geen priester die daarover kan oordelen. De meeste belastingplichtigen willen zo min mogelijk belastingen betalen, maar ook binnen de grenzen van de wet blijven. Ik moet enkel cliënten wijzen op wat wettelijk is; wat ethisch is, moet ieder voor zichzelf uitmaken.”

"Veel structuren van vroeger zijn vandaag uit den boze. 'La fiscalité à papa, c'est fini', hoor ik steeds vaker. Neem bijvoorbeeld vennootschappen op de Kaaimaneilanden. Zij werden vroeger verkocht als zoete broodjes, maar dat is stilaan voorbij. Net als een vennootschap in Luxemburg zonder reële substantie. Als men een buitenlandse structuur wil opzetten, dan zal men zich steeds meer moeten hoeden voor de aanwezigheid van voldoende organisatorische en economische substantie. Het is mijns inziens nu niet zo belangrijk of een fiscale constructie ethisch is, maar wel of die constructie in lijn is met de juridische en economische realiteit.”

Gribnau herinnert zich het pleidooi van Margaret Hodge, voorzitter van het Britse Public Accounts Committee, tijdens het onderzoek naar de tax planning van grote corporates in het Verenigd Koninkrijk. ‘We’re not accusing you of being illegal, we’re accusing you of being immoral’, wierp zij de vertegenwoordiger van Starbucks voor de voeten. “Dat is natuurlijk heel sterk uitgedrukt”, zegt Gribnau, “want ‘immoral’ kan ook gebruikt worden voor een moordenaar terwijl het hier eigenlijk gaat om ‘injust’ of onrechtvaardig.”

Gribnau ontschrijft belastingen als een vergoeding voor het gebruik van de samenleving. “Iedereen heeft het recht zijn voordeligste weg te kiezen, maar als je het zo goed toepast dat je uiteindelijk niet betaalt, dan draag je niet bij aan de maatschappij waar je baat bij hebt. Nochtans heb je als bedrijf evenveel baat bij goedbetaalde werknemers als een goed functionerende belastingdienst. Als je met een belastingdienst goede afspraken kunt maken, en als het belastinggeld wordt geïnvesteerd in het wegennet en dergelijke, dan is dat goud waard. Een land is zoveel meer dan een markt. Als je profijt hebt aan de vele voordelen die een land biedt, dan hoor je ook eraan bij te dragen.”

Ook Wampers kan zich daarin vinden. “Waar zit de ethische dimensie? Die zit in het principe van de belasting zelf. ‘Taxes are the price we pay for a civilized society’, zoals de Amerikaanse jurist Holmes het ooit verwoordde. Het draagt bij aan het collectieve goed zoals veiligheid en infrastructuur. Het zijn die zaken waar een bedrijf gebruik van maakt als het zich op een afzetmarkt begeeft. Maar als we iedereen de volledige vrijheid laten om dat te interpreteren, als we sensatiepers de ethische dimensie laten bepalen, dan zitten we met een probleem."

“Onze samenleving is duidelijk over haar grenzen gegaan”, besluit Wampers. “Als je financiële producten ontwikkelt en verkoop waarvan niet meer duidelijk is wat erachter schuilt, of als je fiscale constructies opzet die helemaal niet overeenkomen met de realiteit van het bedrijf, dan overschrijd je ook een ethische grens. De grenzen van wat kan en niet kan, vallen volgens mij onder de verantwoordelijkheid van de overheid en de belastingadministratie.”

Een fiscalist moet zijn huiswerk maken
 
Wat kan en wat kan er niet? De wet mag dat al definiëren, geheel sluitend is ze niet. Gribnau: “De wet is gebaseerd op recht of gecodificeerde moraal, maar je kunt ze op verschillende wijzen lezen.”

“Ik moet dat ook niet ontkennen”, zegt Philippe, “het is ook deels mijn taak als fiscaal advocaat om erop te wijzen dat er her en der leemten in de belastingwetten zijn. Ik moet natuurlijk wel opletten vooraleer ik mijn cliënten adviseer om van deze leemten gebruik te maken, met het oog op een fiscale besparing. Sinds 2012 is er een nieuwe algemene antimisbruikbepaling. Het is een maatregel van de regering-Di Rupo die net de bedoeling heeft om structuren aan te vechten die van de leemten van de wet gebruik maken. De antimisbruikbepaling heeft als doel de geest van de wet in zekere mate te respecteren.”

Wanneer is er sprake van misbruik van een gat in de wet? “Op het moment dat men een fiscale planning opzet, die in lijn schijnt te zijn met de letter van de wet maar in strijd met haar geest. Een wet kan soms onduidelijk geformuleerd zijn. Het is daarom goed een antimisbruikbepaling te hebben, die structuren die van deze onduidelijkheden gebruik proberen te maken, kan aanvechten.”

Wampers: “Neem je een investeringsbeslissing, dan ga je als fiscalist je huiswerk maken. Wie een wagen wil kopen, die zal kijken of het past bij de noden van een gezin, het werk, de garage, enzovoort. Eenmaal dat is bepaald, wordt gekeken naar de meest voordelige prijs. Zo is het ook bij bedrijven die investeren. In het kader van het risicoprofiel wordt gediscussieerd over de doelstellingen van het bedrijf en de fiscaal voordeligste weg daarnaar.”

“De wet is niet per definitie eerlijk of gelijk. Toch is dat de enige structuur waarop je kunt terugvallen, want wetgeving ordent de maatschappij. Is de perceptie van ‘het volk’ dat het niet meer gaat, dan moet de wetgever die wetten aanpassen. Moet een, bedrijf dan maar loopholes gebruiken zolang de wetgever ze niet aanpakt? Nee, maar ik zal ook geen moreel oordeel vellen over wie erin slaagt z’n belastingvoet laag te houden.”
 
Beschuldigende vingertjes
 
Is de wetgever uit de startblokken geschoten? Gribnau: “Op zich zijn we internationaal al heel wat aan het doen, zoals op het terrein van de vennootschapsbelasting. De Europese Unie is bezig een soort Common Consolidated Corporate Tax Base te ontwikkelen. Met andere woorden: in al die landen zal de belastbare winst op dezelfde manier kunnen worden berekend, en kunnen bedrijven één geconsolideerde aangifte doen voor hun activiteiten in de EU. De enige basis waarop de landen dan nog met elkaar kunnen concurreren is het tarief zelf.”

“Dat is overigens een belangrijk gegeven: enerzijds zijn er grote corporates die minder betalen - zoals Google en Starbucks -, maar anderzijds zijn er staten die hen aan de arm trekken met juist die lagere tarieven als lokmiddel. Staten zouden wat meer daarvan moeten afzien. Met andere woorden: het is een eerste vereiste dat staten een goede wetgeving hebben. Want als je als staat je eigen zaken niet op orde hebt, dan moet je niet met het beschuldigend vingertje naar multinationals zwaaien.”

Philippe: “Veel Belgische vennootschappen maken deel uit van een wereldwijde groep. Veel van die groepen hebben een internationale fiscale planning opgezet. Dat werkte vroeger heel voordelig voor hen, maar nu zie je dat beleidsmakers op internationale schaal een aantal van die planningen viseren. De OESO heeft bijvoorbeeld het BEPS-actieplan opgesteld, wat duidt op de internationale consensus om agressieve fiscale planning aan te vechten.”

Volgens Wampers is er wel nog een lange weg af te leggen. “Er zijn inderdaad initiatieven op OESO-vlak zoals country by country reporting, enzovoort. Ik ben er overigens voorstander van volledig transparant te zijn met de belastingadministratie. De eerste stappen in de richting van corporate compliance door samenwerking met de belastingdienst zijn al gezet.”
 
Will you be able to explain?
 
Zouden bedrijven en hun CFO’s het initiatief kunnen nemen? Gribnau: “CFO’s kijken naar elkaar en denken steeds meer: ‘wij moeten dat fiscaal toch anders aanpakken’. Alleen is er een probleem: er is geen heldere noot meer. Vroeger dacht men: ‘de wet is de wet’, maar zij werd door fiscaaltechnisch vernuft zodanig uitgemolken dat ze nog maar weinig meer voorstelt.”

Philippe ziet een obstakel: “De fiscale beheerder van bijvoorbeeld een multinational heeft er alle belang bij om aan de raad van bestuur duidelijk te maken dat hij een structuur kan opzetten die de globale belastingdruk verlaagt zonder al te veel fiscale risico’s. En zeker aan de aandeelhouders, die op meer dividenden kunnen rekenen.” Maar "de CFO zou in het debat toch het voortouw kunnen nemen”, stelt Gribnau, “en laten zien dat hij erover nadenkt. Hij hoeft niet te wachten tot er eventueel weer een bui over hem heen trekt. De pers zal er toch over berichten.”

“Een bedrijf dat zich ‘corporate citizen’ beschouwt, kan zich maar beter gedragen en tonen dat het bezorgd is. Als je de pers kunt zeggen dat je met een bepaald hot topic toch al een tijdje bezig bent, en allerlei maatregelen hebt genomen, dan heb je een mooi, nuancerend verhaal.” Al is dat gemakkelijker gezegd dan gedaan. “Gezien zijn positie", zo besluit Gribnau, “is het voor de CFO een balancing act tussen zo voordelig mogelijk willen zijn en een goed imago ontwikkelen”. Wampers herinnert zich een richtlijn van een CFO: “If you make it to the frontpage of the news, will you be able to explain yourself?” - Dat is een ethisch leidraad die mij altijd is bijgebleven.”

Al zit de verantwoordelijkheid voor een beter fiscale regime volgens haar veeleer bij de overheid. “Wat vooral moet gebeuren, is het vertrouwen herstellen door de wetgeving aan te passen”, zegt Wampers. “Minder complex, minder loopholes, duidelijke communicatie, enzovoort. Ook de belastingadministratie is nerveus door het gebrek aan vertrouwen. Sommige ambtenaren denken dat ze ‘niet mogen spreken met de vijand’.

Ik veralgemeen de situatie wat, maar ik zie toch her en der zulke negatieve reacties."

“Ik denk dat er een mentaliteitswijziging nodig zal zijn om dat vertrouwen weer op te bouwen”, concludeert Wampers. “Ieder moet daarin investeren en een verantwoordelijkheid nemen. Bedrijven moeten transparanter zijn vis-a-vis de belastingdienst, maar die dienst moet wel oog hebben voor het feit dat een bedrijf moet kunnen functioneren en competitief moet zijn ten opzichte van buitenlandse concurrenten.”*

Lessons learned
■             De ethische dimensie van tax treedt door reputatiebzorgdheid naar voren.
■             Overheden passen hun regelgeving aan, maar er is werk aan de winkel.
■             Een CFO is perfect in staat een ethische leidraad te formuleren.
 

Thomas Keirse