Hof van beroep geeft ‘formele’ invulling aan werkelijke zetel

Inwonerschap Fiscale Actualiteit nr. 2018/20, pag. 11-14, week 31 mei - 6 juni 2018 In de Belgacom-zaak interpreteert het hof van beroep van Brussel de werkelijke zetel van een buitenlandse holding op een eerder formele manier. Dat alle beslissingen voorbereid worden in België, dat de raad van bestuur vooral uit Belgen bestaat, dat er geen eigen personeel is en dat de keuze voor Luxemburg fiscaal gedreven is, heeft geen belang, zeker niet als het gaat om een holding. Wat telt, is dat de raad van bestuur effectief in Luxemburg bijeenkomt en zelf beslist.

Het arrest is ongetwijfeld goed nieuws voor Belgische vennootschapsgroepen, maar ook voor
particulieren die buitenlandse holdings met weinig substantie (infrastructuur, personeel…) aanhouden (Brussel 23 november 2017, 2014/AF/271).
De nv Belgacom richtte op 21 november 2003 een dochtervennootschap (Belgacom Invest sarl) in Luxemburg op. In december 2003 bracht Belgacom haar participatie van 75 % in nv Belgacom Mobile onder in die Luxemburgse dochter.


Werkelijke leiding in Luxemburg of in België?


De Belgische fiscus vond dat de effectieve zetel van bestuur van de Luxemburgse vennootschap in
werkelijkheid niet was gesitueerd op het adres van haar statutaire zetel in Luxemburg – waar het
administratieve beheer van de holding was uitbesteed aan een Luxemburgs trustkantoor (société de domiciliation) –
maar wel in België, waar alle strategische initiatieven en fundamentele beslissingen over het bestuur en de
investeringen van de holding werden genomen. Volgens de fiscus werden zulke beslissingen vervolgens alleen maar
bekrachtigd en geratificeerd door de bestuurders tijdens hun vergaderingen in Luxemburg. De Belgische fiscus
baseerde zich voornamelijk op het feit dat de Luxemburgse holdingvennootschap:
 
  • alleen Belgische aandeelhouders heeft,
  • als enige activa aandelen in Belgische vennootschappen bezit,
  • geen (eigen) kantoor of andere infrastructuur heeft in Luxemburg, en
  • haar raad van bestuur in meerderheid is samengesteld uit niet-Luxemburgse inwoners die een functie als bezoldigd kaderlid bij de moedervennootschap in België uitoefenen.
 
Om die redenen moest Belgacom Invest sarl volgens de fiscus onderworpen worden aan de
vennootschapsbelasting in België (art. 2 5° b WIB 92). Dat weerspiegelt de “economische realiteit” volgens de fiscus.

Maar de rechtbank van eerste aanleg van Brussel stelde de fiscus in het ongelijk. Om de werkelijke zetel van de vennootschap vast te stellen, moet rekening worden gehouden met de plaats waar de algemene vergadering en de raad van bestuur vergaderen en waar ze daadwerkelijk de essentiële beslissingen voor het bestuur van de vennootschap nemen, aldus de rechtbank. Die vond het daarentegen niet pertinent om rekening te houden met het feit dat (i) de enige aandeelhouder van de Luxemburgse holding een Belgische vennootschap is, (ii) de meeste bestuurders Belgische rijksinwoners zijn (iii) de activa uitsluitend bestaan uit participaties in Belgische vennootschappen [Rb. Brussel 6 juni 2014, FJF nr. 2014/286, besproken door N. Bammens, “Beslissing voorbereid in buitenland: geen impact op werkelijke zetel als raad van bestuur beoordelingsvrijheid behoudt”, Fisc. Act. 2014, 33/1.]. Die laatste vaststellingen kunnen dus de werkelijkheid van de Luxemburgse zetel niet in vraag stellen.
 

Hof van beroep weerlegt alle argumenten van fiscus


Ook in beroep krijgt de fiscus nu ongelijk. Het hof staat eerst stil bij de motieven voor de beslissing om een
Luxemburgse holding op te richten (en er vervolgens 75 % van de participatie in nv Belgacom Mobile in onder te brengen). Het hof stelt vast dat de oprichting van de holding weliswaar verantwoord was door economische en financiële redenen (de beursgang van Belgacom) maar dat de keuze voor een Luxemburgse holding (i.p.v. een Belgische holding) geïnspireerd was door fiscale motieven. De telecomreus wou immers enkele ‘nadelen’ van ons (toenmalige) holdingstelsel vermijden, namelijk het feit dat de DBI-aftrek (i) was geplafonneerd op 95 % van de ontvangen dividenden en (ii) overdracht van DBI-overschotten niet mogelijk was. Maar gelet op het principe van de vrije keuze van de minst belaste weg, speelt dat geen rol, stelt het hof.

Het hof van beroep maakt vervolgens een dubbele beoordeling:
 
  • van de criteria om de zetel van effectief bestuur vast te stellen: het hof verwijst daarvoor naar de criteria die de rulingdienst hanteert in rulings over de substantie van Luxemburgse holdings (bv. ruling nr. 800.430, 20 januari 2009);
  • van de “vermoedens” die de fiscus inroept om aan te tonen dat de werkelijke zetel van bestuur van de holding in België is gelokaliseerd (en niet in Luxemburg).

Het Hof merkt op dat de Luxemburgse fiscus de fiscale residentie van Belgacom Invest sarl al heeft
bevestigd. Dat blijkt uit het residentieattest (certificat de résidence) dat de Luxemburgse fiscus had afgeleverd, naar aanleiding van een fiscale controle op de zetel van de vennootschap.

Volgens het hof is het feit dat de vennootschap geen eigen personeel en infrastructuur heeft, in dit geval niet problematisch. Daarvoor verwijst het hof naar het ‘domiciliëringscontract’ (contrat de domiciliation) tussen Belgacom Invest sarl en een trustkantoor (een kantoor dat beheers- en administratieve diensten verleent aan vennootschappen). Het trustkantoor stelde lokalen ter beschikking (die de holding deelde met andere vennootschappen) en leverde diensten die de holding anders had kunnen toevertrouwen aan eigen personeel (secretariaat, boekhouding, archivering …). Die organisatiestructuur was volgens het hof volledig afgestemd op de activiteit van de vennootschap en de bijbehorende noden. Waar de tussenkomst van een trustkantoor voor de Belgische fiscus een indicie lijkt te zijn van een gesimuleerde zetel, wegens afwezigheid van substantie, vormt die voor het hof van beroep juist het tegenbewijs dat het vermoeden van simulatie van de statutaire zetel in Luxemburg weerlegt.

Na te hebben opgemerkt dat de vennootschap ook beschikte over een bankrekening in Luxemburg voor alle
dagelijkse verrichtingen, richt het hof zijn aandacht op de organen van de vennootschap. De algemene vergaderingen van aandeelhouders vonden altijd plaats in Luxemburg, stelt het hof vast (zoals bevestigd door de Luxemburgse fiscus in het residentieattest).
 

Marionetten?


Het hof concentreert zich vervolgens op de raad van bestuur van de vennootschap, de samenstelling ervan
en de hoedanigheden en kwalificaties van zijn leden. De raad van bestuur bestond uit drie bestuurders:
twee niet-Luxemburgers die ook behoren tot het leidinggevend personeel van de groep Belgacom in België,
en één inwoner van Luxemburg. Dat twee van de niet-Luxemburgse bestuurders bovendien ‘aangestelden’
(préposés) van de moedervennootschap zijn, is geen reden om te veronderstellen dat zij slechts “marionetten waren van hun hiërarchische overste in België, zonder enige onafhankelijke beslissingsbevoegdheid binnen de raad van bestuur”, aldus het hof. Zo'n redenering zou volgens het hof neerkomen op “het ontkennen van de regels over de werking van een holdingvennootschap met één aandeelhouder”. Het is immers een “vaste praktijk binnen groepen van vennootschappen dat iedereen of een deel van de leden van de raad van bestuur van de dochters …
aangestelden zijn van de moedervennootschap of een andere verbonden vennootschap”. Dat element kan dus niet pertinent zijn voor de lokalisatie van de werkelijke zetel van bestuur van de vennootschap, besluit het hof.

Van de bestuurder die wel inwoner van Luxemburg is, beweerde de fiscus dat hij niet effectief zijn functie als bestuurder zou hebben uitgeoefend en enkel prestaties als advocaat zou hebben geleverd. Maar dat is volgens het hof niet vastgesteld (dat hij factureerde als advocaat, bewijst niets, vindt het hof).

Het centrale argument van de fiscus was echter dat de vergaderingen van de raad van bestuur, ook al vonden die in Luxemburg plaats, en op regelmatige basis (elk trimester), enkel dienden om de beslissingen te bekrachtigen diereeds in België waren genomen. Maar het hof weerlegt ook dat argument. Het hof stelt nogmaals dat de band van ondergeschiktheid van de twee niet-Luxemburgse bestuurders ten opzichte van nv Belgacom hen nog niet verandert in loutere uitvoerders van de orders van de moedervennootschap. Hun functie in Luxemburg ligt immers in het verlengde van hun activiteiten en hun hiërarchische positie binnen de Belgacom-groep. Volgens het hof is het in feite hun expertise over de werking en de noden van de groep die hen zo geschikt maakte voor hun functie als bestuurder.
De aanwezigheid van dergelijk gespecialiseerd personeel binnen de raad van bestuur toont juist de realiteit van de vergaderingen van de raad van bestuur in Luxemburg aan, voegt het hof er nog aan toe. Ook op dat punt keert het hof een argument van de fiscus dus om in een tegenargument.

Dus het feit dat de raad van bestuur documenten gebruikt die zijn voorbereid binnen de groep, en rekening houdt met het feit dat een moedervennootschap nu eenmaal controle uitoefent, bevestigt alleen maar dat de raad van bestuur zijn beslissingsbevoegdheid correct en met kennis van zaken uitoefent – in Luxemburg.
 

Praktische lessen uit dit arrest


Deze rechtspraak is vooral gunstig voor Belgische vennootschapsgroepen en (rijke) particulieren die buitenlandse holdingvennootschappen aanhouden met weinig substantie op hun statutaire zetel (geen personeel, geen eigen infrastructuur …).
 

Substantie: een notie met variabele invulling


Eerst en vooral stelt het hof van beroep duidelijk dat de ‘organisatorische substantie’ van een vennootschap moet worden beoordeeld aan de hand van de aard van haar activiteiten. Een vennootschap met een ‘pure holding’-activiteit (zoals in dit geval) hoeft niet noodzakelijk over personeel en eigen infrastructuur (materiële vaste activa) te beschikken.

Wij sluiten ons volledig aan bij die stelling. Een passieve holding heeft immers niet dezelfde noden (op het vlak van personeel, infrastructuur, enz.) als een operationele vennootschap. Er is overigens al in gelijkaardige zin geoordeeld door de hoven van beroep van Luik en van Antwerpen (de Fortum-zaak) [Luik 26 juni 2015, 2013/RG/728; Antwerpen 12 januari 2016, 2014/AR/1776, Fisc. Act. 2016, 5/1. Zie ook over die twee arresten: F. Mortier, “Courts Hold That Notional Interest Deduction Does Not Require Substance”, International Transfer Pricing 2016, 297-302.]. In beide
arresten ging het over intragroep-financieringsvennootschappen die in België werden gevestigd door buitenlandse groepen om gebruik te kunnen maken van de notionele interestaftrek. De fiscus probeerde het gebruik van die aftrek te verwerpen, op grond van artikel 207 WIB 92. Hij werd teruggefloten door beide hoven van beroep. Volgens de magistraten is het immers niet abnormaal dat een intragroep-financieringsvennootschap (quasi) geen personeel of materiële vaste activa bezit, aangezien haar economische activiteit zich beperkt tot het ter beschikking stellen van leningen aan andere groepsvennootschappen.
 

Plaats waar strategische beslissingen worden genomen, is bepalend


Vervolgens blijkt uit dit arrest dat de plaats waar de strategische beslissingen worden genomen, bepalend is om de werkelijke zetel van bestuur te lokaliseren – en niet de plaats waar ze ‘voorbereid’ worden. Dus dat de beslissingen zouden zijn voorbereid op de zetel van de Belgische moedervennootschap of van een particuliere aandeelhouder, heeft geen belang. Het enige waar we rekening mee moeten houden, is de plaats waar de beslissingen formeel en effectief zijn aangenomen door het bevoegde orgaan van bestuur.

Ons advies is dus om de vergaderingen van de raad van bestuur op de statutaire zetel van de buitenlandse
vennootschap te houden, met fysieke aanwezigheid van de bestuurders/niet-inwoners. De bewijsmiddelen daarvan (tickets voor benzine, parking, restaurant, hotel …) moeten bewaard worden.
 

Bestuurders mogen geen ‘marionetten’ zijn


Verder is het belangrijk om aan te tonen dat de raad van bestuur een autonome beslissingsbevoegdheid heeft. Met andere woorden: de bestuurders moeten desgevallend kunnen afwijken van de beslissingen die al door de groep genomen zijn. Ze mogen dus niet gehouden zijn om slaafs beslissingen te bekrachtigen die al vooraf genomen zijn [Zie ook N. Bammens, Fisc. Act. 2014, 33/3.].

Om die autonome beslissingsbevoegdheid te kunnen versterken, is het o.i. aangewezen om de volgende
maatregelen te treffen. Ten eerste zou de informatie die nuttig is voor het nemen van hun beslissing, vooraf
verzonden kunnen worden, op het moment dat de bestuurders bijeengeroepen worden. Verder lijkt het ons essentieel dat de proces-verbalen van de vergaderingen van de raad van bestuur alle overwegingen opnemen op basis waarvan de beslissingen werden genomen, en alle discussies en andere opmerkingen weergeven die bijgedragen hebben tot de beslissing.
 
Denis-Emmanuel PHILIPPE
advocaat bij de balie te Brussel en Luxemburg (Bloom Law), docent Universiteit van Luik
Aymeric NOLLET
advocaat bij de balie te Brussel (Bloom Law), docent Universiteit van Luik