De saga van de Luxemburgse excess profit rulings toegekend aan Belgische inwoners [1]

Ook Luxemburg heeft zijn excess profit-rulings, die een (soms zeer aanzienlijk) deel van de winst vrijstellen als die resulteert uit bijvoorbeeld het gebruik van buitenlandse knowhow. Veel Belgische inwoners (multinationals, maar ook kmo’s en particulieren) hebben zulke rulings van de Luxemburgse fiscus verkregen. Een recent arrest van het Luxemburgse hof van beroep toont aan dat de Luxemburgse fiscus er geen enkel probleem mee heeft om zijn eigen excess profit rulings terzijde te schuiven…

1. De Luxemburgse ‘excess profit rulings’ 


In de LuxLeaks-affaire heeft het Internationaal Consortium van Onderzoeksjournalisten talrijke rulings gepubliceerd die de Luxemburgse fiscus heeft toegekend aan Belgische rijksinwoners. Die fiscale akkoorden, die tot op dat ogenblik geheim waren gebleven, tonen aan dat verschillende Belgische inwoners een vennootschap hebben opgericht in Luxemburg om gebruik te kunnen maken van de voordelen van de Luxemburgse fiscale wetgeving. Hieronder wordt een fiscale optimalisatiestructuur toegelicht die steunt op een ‘verborgen inbreng’ van immateriële activa door Belgische rijksinwoners in een Luxemburgse vennootschap.

Het volgende schema toont de aantrekkingskracht van een verborgen inbreng :

Een verborgen inbreng (verdeckte Einlage, apport caché) houdt in dat een aandeelhouder of een met de aandeelhouder verbonden partij een voordeel toekent aan een Luxemburgse vennootschap. Dat voordeel veronderstelt dat er geen tegenprestatie wordt toegekend aan de aandeelhouder. Er worden met andere woorden geen aandelen uitgegeven door de Luxemburgse vennootschap aan haar aandeelhouder, in ruil voor de ‘verborgen inbreng’. In het bovenstaande schema neemt de verborgen inbreng de vorm aan van een overdracht om niet van immateriële activa (goodwill, expertise, knowhow, cliënteel …) door de heer Janssens (Belgisch rijksinwoner) aan zijn nieuw opgerichte Luxemburgse vennootschap, die actief kan zijn in eender welke sector (industriële activiteiten, commerciële activiteiten, adviseringsactiviteiten …). In dit geval vloeit de mogelijkheid voor LuxCo om een aanzienlijke omzet te realiseren vanaf het eerste boekjaar, voort uit de ‘verborgen inbreng’. Of, meer concreet: dankzij het cliënteel en het adresboekje van de heer Janssens, maar ook dankzij zijn knowhow, zijn vaardigheden en zijn ervaring in de sector waarin LuxCo actief is.

De erkenning van het bestaan van de verborgen inbreng leidt tot een vrijstelling van een percentage van de winsten van de Luxemburgse vennootschap.

De LuxLeaks-affaire heeft onthuld dat Luxemburgse financiële instellingen, die in handen zijn van vooraanstaande Belgische banken, ‘verborgen inbreng’-rulings hebben verkregen. Concreet nam de verborgen inbreng de vorm aan van een overdracht van immateriële activa (bv. de expertise van een toonaangevende economist) door de Belgische bank aan haar Luxemburgse filiaal[2].
 

2. Luxemburgse ‘verborgen inbreng’-rulings vs. Belgische excess profit-rulings

 
We zouden geneigd kunnen zijn om de Luxemburgse ‘verborgen inbreng’-rulings met onze excess profit-rulings te vergelijken. In beide regelingen wordt immers een deel van de bedrijfswinst beschouwd als ‘overwinst’ en bijgevolg niet belast. Er zijn nochtans enkele fundamentele verschillen:
  • De vrijstelling van de winsten die voortvloeien uit een verborgen inbreng is niet specifiek geregeld in de Luxemburgse fiscale wetgeving, maar is slechts impliciet gesteund op de Luxemburgse wetgeving (art. 18 Loi concernant l’impôt sur le revenu) en rechtspraak (arrest van het Administratieve Hof van 7 februari 2013, 31339C). In België is de vrijstelling van de overwinst daarentegen specifiek opgenomen in artikel 185, §2 WIB 92.
 
  • In België werd de vrijstelling van de overwinst slechts toegestaan als die eerst was goedgekeurd met een ruling. In Luxemburg daarentegen kan een belastingplichtige in principe reeds aanspraak maken op het bestaan van een verborgen inbreng via zijn fiscale aangifte. Een voorafgaand akkoord met de Luxemburgse fiscus is dus niet vereist.
 
  • In België is artikel 185, §2 WIB 92 voorbehouden aan vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep. In Luxemburg kunnen daarentegen zowel kmo’s als vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep, aanspraak maken op een verborgen inbreng. Dat belangrijke verschil is vele Belgische kmo’s en zelfstandigen in ieder geval niet ontgaan…
 

3. Onderzoek door de Bijzondere Belastinginspectie

 
Op 14 december 2015 kopte De Morgen: “Ook kapper en bakker ontwijken belastingen via Luxemburg“.[3] Dat artikel heeft geleid tot een onderzoek door de Bijzondere Belastinginspectie (BBI) van honderden rulings die de Luxemburgse fiscus toegekend had aan Belgische kmo’s en zelfstandigen. Volgens De Morgen berustten de structuren die de Luxemburgse fiscus had goedgekeurd, op de toepassing van een regime van intellectuele eigendomsrechten (IP of intellectual property) dat resulteerde in een effectief belastingtarief van amper 1,5%. De krant vermeldt verder dat de Luxemburgse fiscus in bepaalde gevallen weigerde om zijn eigen akkoorden na te leven.

Maar volgens het Luxemburgse economische dagblad ‘Paperjam’[4], dat zijn eigen onderzoek heeft gevoerd bij fiscale adviseurs in het Groothertogdom, “rien n’est clair dans cette histoire”.
 

4. Verborgen inbreng vs. Luxemburgs IP-regime

 
Naar mijn mening is het aannemelijk dat de rulings die door De Morgen zijn onthuld, betrekking hebben op de verborgen inbreng van onlichamelijke activa, en niet op het Luxemburgse IP-regime.

Die twee systemen (waarop veel Belgische inwoners in de praktijk aanspraak maken) mogen niet worden verward.

Het Luxemburgse IP-regime (dat ondertussen afgeschaft is) was veel aantrekkelijker dan de (ondertussen ook afgeschafte) Belgische octrooi-aftrek. Het Luxemburgse IP-regime stond Luxemburgse vennootschappen namelijk toe om onder bepaalde voorwaarden 80% van de inkomsten uit intellectuele eigendomsrechten vrij te stellen (art. 50bis Loi concernant l'impôt sur les revenus (LIR)). In tegenstelling tot de Belgische octrooi-aftrek dekte het Luxemburgse IP-regime een brede waaier van intellectuele eigendomsrechten: auteursrechten op software, octrooien, fabrieks- en handelsmerken, domeinnamen en tekeningen of modellen.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de loop van de afgelopen jaren veel Belgische ondernemingen IP-rechten (bv. software) hebben overgedragen aan Luxemburgse ondernemingen om te kunnen genieten van het Luxemburgse IP-regime.

Ook de Rode Duivels hebben gebruik gemaakt van het Luxemburgse IP-regime! Stel bijvoorbeeld dat de Luxemburgse vennootschap van een Rode Duivel een licentie aan een sportfabrikant verleent op het merk dat de naam of het beeld van de topvoetballer vertegenwoordigt. Die licentie laat de sportfabrikant toe om kledij of schoenen te vervaardigen en te commercialiseren, met de beeltenis of de naam van de topvoetballer. De vergoeding uit de exploitatie van het merk, die door de sportfabrikant aan de Luxemburgse vennootschap wordt uitbetaald, komt in aanmerking voor het IP-regime. Laat ons een nog concreter voorbeeld aanhalen. De Luxemburgse vennootschap EHGroup geeft het merk ‘Eden Hazard’ in licentie aan Nike, Nivea en Lotus Bakeries (D. Leloup, "Le paradis fiscal des diables rouges", Le Vif 9 december 2016). De inkomsten uit de exploitatie van het merk genieten het IP-regime. EHGroup wordt hierop aan een effectief belastingtarief van 5,84% belast. In België daarentegen zou het belastingtarief 33,99% bedragen...

Net als België werd Luxemburg door de OESO gedwongen om zijn IP-regime in te trekken, wat Luxemburg heeft gedaan middels een wet van 18 december 2015[5]. Luxemburg heeft zijn nieuwe ‘IP-box’ nog steeds niet ingevoerd...

De verborgen inbreng heeft een veel breder toepassingsgebied dan het IP-regime, omdat het niet enkel van toepassing is op IP-rechten, maar ook op andere materiële of immateriële activa (machines, aandelen… resp. know how, expertise…). Bovendien verschillen de toepassingsvoorwaarden van de twee systemen en wordt de vrijgestelde ‘overwinst’ in theorie afgestemd op de waarde van de ‘verborgen inbreng’ (in tegenstelling tot het IP-regime, waarin steeds 80% van de inkomsten uit IP-rechten worden vrijgesteld).


5.  Wanneer de Luxemburgse fiscus zijn eigen rulings terzijde schuift…

 
Een opmerkelijk arrest van het Luxemburgse Administratieve Hof van 12 juli 2016 wijst erop dat de rulings die door De Morgen zijn onthuld, betrekking hebben op een verborgen inbreng.

In dit geval had een Belgische particulier een rulingaanvraag ingediend bij de Luxemburgse fiscus. Hij wou een Luxemburgse vennootschap oprichten waarin hij zijn knowhow zou inbrengen. Daarbij wou hij de bevestiging krijgen dat dit onlichamelijk activum kon worden beschouwd als een verborgen inbreng die recht zou geven op de forfaitaire vrijstelling van 80% van de bedrijfswinst van de Luxemburgse vennootschap. De belastingambtenaar aanvaardde dat standpunt in een ruling van 22 januari 2013. Maar enkele maanden later veranderde het belastingkantoor het geweer van schouder: het weigerde eender welke verborgen inbreng te erkennen omdat er geen waarderingsverslag opgemaakt was door een onafhankelijke derde.

De belastingplichtige bracht het geschil voor de Luxemburgse administratieve rechtbank. De eerste rechter heeft op 16 december 2015 geoordeeld dat de fiscus het akkoord van 22 januari 2013 moest respecteren. In zijn ogen kon het belastingkantoor niet terugkomen op zijn standpunt aangezien het geen enkel voorbehoud had geformuleerd over de forfaitaire waardering van de verborgen inbreng (inbreng van knowhow ten belope van 80% van de bedrijfswinst). De rechtbank baseert zich daarvoor op de algemene rechtsbeginselen van het rechtmatig vertrouwen en de rechtszekerheid.

De Luxemburgse overheid heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van de administratieve rechtbank. Maar het administratieve hof heeft op 12 juli 2016 de belastingplichtige opnieuw gelijk gegeven op basis van het vertrouwensbeginsel.

Die rechtspraak toont aan dat de Luxemburgse fiscus er geen enkel probleem mee heeft om zijn eigen rulings aan te vechten. Zoiets was enkele jaren geleden zo goed als ondenkbaar.


6. De nieuwe Luxemburgse rulingprocedure vs. de Belgische rulingprocedure

 
Luxemburg paste naar aanleiding van het LuxLeaks-schandaal zijn rulingprocedure aan (Luxemburgse wet van 19 december 2014). Het beoogde objectief was een uniforme interpretatie van de fiscale wetten en het waarborgen van rechtszekerheid. Heeft het Groothertogdom zijn doel bereikt? Niet helemaal.

Er is weliswaar vooruitgang geboekt. Rulings worden niet meer toegekend door één enkele persoon, maar door een commissie van meerdere ambtenaren. Aanvragen om een voorafgaande beslissing moeten aan een aantal voorwaarden voldoen (gedetailleerde beschrijving van de aanvrager en van de beoogde verrichting, duidelijke motivering van juridische argumenten).

Bovendien zijn de Luxemburgse rulings strenger geworden. De Luxemburgse fiscus peilt steeds vaker naar de economische motieven achter de voorgelegde constructies en weigert soms om een positieve ruling af te leveren als die er niet zijn. Zuiver fiscale constructies worden bijna niet meer aanvaard. Het toekennen van ‘verborgen inbreng-rulings’ zonder waarderingsverslag is verleden tijd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het totale aantal (gunstige en ongunstige) rulings verminderd is (570 in 2016 t.o.v. 726 in 2015, volgens het zonet gepubliceerde activiteitenverslag van de Luxemburgse fiscus).

Luxemburg wil te allen prijze vermijden dat het, nu de automatische uitwisseling van rulings een feit is geworden, door Europa opnieuw in de hoek wordt gezet wegens agressieve fiscale praktijken. Waarschijnlijk is dat ook de reden waarom de Luxemburgse fiscus sommige agressieve ‘oude’ rulings gewoon negeert (zoals de door De Morgen onthulde ‘verborgen inbreng’-rulings, die op geen enkel waarderingsverslag steunen).

Toch één grote kanttekening: de anonieme publicatie van (samenvattingen van) rulings die de Luxemburgse wet nochtans voorschrijft, is dode letter gebleven. Zo beperkt de administratie van de directe belastingen zich ertoe om in haar jaarlijks activiteitenverslag te verwijzen naar het aantal behandelde rulings (570 in 2016, waarvan 481 positief) en de behandelde onderwerpen (toepassing van de regeling van vrijstelling van intellectuele eigendomsrechten, de moeder-dochterregeling enz.). Luxemburg is duidelijk nog niet klaar om voluit de kaart van de transparantie te trekken. Dat is bijzonder betreurenswaardig.

De Belgische rulingdienst (Dienst voorafgaande beslissingen – DVB) is daarentegen een model-leerling op het gebied van transparantie. Alle rulings worden immers (anoniem) gepubliceerd op Fisconet.

Nog iets: in Luxemburg moet er een vergoeding van €3.000 tot €10.000 aan de belastingadministratie worden overgemaakt alvorens ze zelfs maar begint met een analyse van het dossier. Die vergoeding is niet terugbetaalbaar, ook niet in geval van een negatief antwoord. In België is de behandeling van de rulingaanvraag gratis, wat de toegang tot de rulingprocedure voor kmo's en particulieren heel wat gemakkelijker maakt.
 

7. ‘Verborgen inbreng’-rulings: effectief verboden staatsteun?

 
Op 11 januari 2016 heeft de Europese Commissie beslist dat het Belgische stelsel van de excess profit-rulings (zie Fisc. Act. 2016, 1/1 en 31/10) ongeoorloofde staatssteun uitmaakt. De Commissie lijkt daarentegen geen onderzoek gestart te zijn naar de Luxemburgse ‘verborgen inbreng’-rulings. Op die selectieve houding van de Commissie is heel wat kritiek gekomen (zie M. Isenbaert, “Europese Commissie is selectief met de rulings”, De Tijd 14 januari 2016).

De hamvraag is of de verborgen inbreng (het systeem as such of individuele rulings) een selectief voordeel verschaft, “ten opzichte van anderen die zich, gelet op de doelstelling van die regeling, in een feitelijk en juridisch vergelijkbare situatie bevinden en dus een verschillende behandeling krijgen die in wezen discriminerend is” (HvJ 21 december 2016, gevoegde zaken C20/15 P en C-21/15 P.). Het feit dat alle Luxemburgse vennootschappen (niet alleen vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep) de vrijstelling van de overwinst kunnen inroepen, zonder voorafgaande ruling van de Luxemburgse fiscus, zou kunnen verklaren waarom de Commissie (tot nu toe) geen actie ondernomen heeft.
 
 
 
 

[1] Gepubliceerd in Fiscale actualiteit nr. 2017-31, pag. 9-13.
[2] L. Bové, “Luxemburg goochelt met ‘verborgen know how’”, De Tijd 8 november 2014. X. Counasse, “Ces actifs insaisissables qui rapportent gros”, Le Soir 8 november 2014.
[3] D. Soenens, “Ook kapper en bakker ontwijken belastingen via Luxemburg”, De Morgen 14 december 2015.
[4] A. Ducas, “PME belges: accords douteux et info étrange”, Paperjam 14 december 2015.
[5] Luxemburg heeft haar IP-regime op 1 juli 2016 afgeschaft (wet van 18 december 2015). Het is dus sinds 1 juli 2016 in principe niet meer mogelijk om in het IP-regime in te stappen. De Luxemburgse wet voorziet echter in een tijdelijk behoud van het IP-regime: de toepassing van deze gunstregeling wordt gewaarborgd tijdens een overgangsperiode van 1 juli 2016 tot 30 juni 2021 op intellectuele eigendomsrechten die zijn opgebouwd of verworven vóór 1 juli 2016.