De voortdurende kruistocht van de Commissie tegen staatssteun

Volgens de Europese Commissie zijn de rulings van de Luxemburgse belastingdienst ten gunste van de Franse energiegroep GDF Suez (het huidige Engie) een vorm van verboden staatssteun. Denis-Emmanuel Philippe, advocaat-vennoot bij Bloom-Law, neemt de beslissing van de Commissie onder de loep.
Het is een publiek geheim dat de Europese Commissie een kruistocht voert tegen staatssteun. Naast Ierland (Apple ruling), werden ook al Luxemburg (Fiat ruling) en Nederland (Starbuck ruling) gedagvaard. België kwam vorig jaar onder vuur te liggen: op 11 januari 2016 oordeelde de Commissie dat de Belgische excess profit rulings in strijd zijn met de Europese regelgeving. De Commissie twijfelt er met name aan of deze fiscale regelingen voldoen aan de EU-regels voor staatssteun, aangezien zij alleen ten goede lijken te komen aan multinationale groepen, terwijl Belgische ondernemingen die slechts in België actief zijn dit soort voordelen niet kunnen krijgen.

De Commissie leek zich in eerste instantie te focussen op de fiscale akkoorden rond transferprijzen (Fiat en Starbucks rulings), maar sinds kort heeft ze haar pijlen gericht op rulings over de technische toepassing van nationale fiscale wetgeving. Dit wordt geïllustreerd door het onderzoek van de Commissie in de zaak GDF Suez (het huidige Engie). Op 19 september 2016 oordeelde de Commissie, op voorlopige basis, dat de rulings van de Luxemburgse belastingadministratie ten gunste van bepaalde Luxemburgse vennootschappen van de Franse energiegroep neerkwamen op verboden staatssteun. De betreffende rulings hadden specifiek betrekking op de hybride financieringsinstrumenten genaamd ZORA (acroniem voor "Zéro-intérêts Obligation Remboursable en Actions"):
 
  • een Luxemburgse vennootschap (LuxCo 1) schrijft een ZORA uit, waarop een andere Luxemburgse vennootschap van de groep (LuxCo 2) inschrijft. De ZORA komt neer op een interestloze lening, die in voorliggend geval ingevolge de inschrijving op de ZORA door LuxCo 2 wordt gegeven aan LuxCo 1. Bij de beëindiging van de ZORA, krijgt LuxCo 2 – ingevolge een conversie – aandelen van LuxCo 1. De jaarlijkse verhoging van de uitgifteprijs van de ZORA, de zogeheten “accretie” op de ZORA, levert een aftrekbare uitgave op bij LuxCo 1.
  • LuxCo 2 boekt de waarde van de ZORA tegen de uitgifteprijs ervan en dit gedurende de volledige duur van de ZORA. Bij de beëindiging van de ZORA, vindt de conversie plaats en ontvangt LuxCo 2 aandelen van LuxCo 1, waarvan de waarde overeenkomt met de uitgifteprijs van de ZORA plus de gecumuleerde “accretie” op de ZORA tot de conversiedatum. De op dat moment door LuxCo 2 gerealiseerde meerwaarde is vrijgesteld van belasting in het Luxemburgse intern recht.

Met andere woorden, de “accretie” op de ZORA – die aftrekbaar is bij LuxCo 1 – is bovendien vrijgesteld van belasting bij LuxCo 2, wat in het fiscale jargon neerkomt op een "double dip".

Met bovenstaande beslissing, gepubliceerd op 5 januari 2017, heeft de Commissie alvast de aandacht getrokken van de multinationals en hun adviseurs. In 55 (!) pagina's heeft de Commissie de fiscale gevolgen van dit bijzonder complex fiscaal instrument geanalyseerd. Het minste wat men kan zeggen, is dat de Commissie zich niet laat afschrikken door de complexiteit van de Luxemburgse fiscale en boekhoudwetten.

De Commissie voert in de eerste plaats aan dat de aftrek van de ZORA-“accretie” een onjuiste toepassing vormt van verschillende Luxemburgse fiscale bepalingen.
In tweede instantie oordeelt de Commissie dat, indien de “accretie” op de ZORA aftrekbaar is voor LuxCo 1, ze minstens belastbaar moet zijn bij LuxCo 2. In de ogen van de Commissie sluit de aftrekbaarheid van de “accretie” (bij LuxCo 1) de vrijstelling van belasting van de overeenkomstige inkomsten (bij LuxCo 2) uit. Om haar stelling te ondersteunen, maakt de Commissie zelfs toepassing van de algemene antimisbruikbepaling in de Luxemburgse fiscale wetgeving (artikel 6 Steueranpassungsgesetz).

Wie weet maakt de Commissie in haar analyses binnenkort ook toepassing van onze algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB92)? Voor (Belgische) ondernemingen, die gebruikt hebben gemaakt van “agressieve tax planning”, zal dit zeker een angstig vooruitzicht zijn.

De Commissie stelt haar analyse van de Luxemburgse fiscale bepalingen uiteindelijk in de plaats van deze van de Luxemburgse belastingadministratie. Ze slaat hierbij hard toe. Het is echter nog te vroeg om hieruit conclusies te trekken en paniek te zaaien. Het valt immers af te wachten of de Commissie zal vasthouden aan haar standpunt na haar definitief onderzoek. In laatste instantie zal het aan het Europees Hof van Justitie zijn om uitspraak te doen over de vraag of deze rulings een selectief voordeel toekennen aan GDF Suez en niet aan andere operatoren die zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden (Luxemburgse vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelastingen).

De advocaten van de Franse groep zullen wellicht opwerpen dat de omstreden fiscale akkoorden wel degelijk een correcte toepassing van de Luxemburgse fiscale wetgeving  vormen en dat andere Luxemburgse vennootschappen in dezelfde omstandigheden van dezelfde fiscale behandeling konden genieten, met of zonder ruling.

Er ligt in ieder geval een mooie juridische strijd in het verschiet ...

Denis-Emmanuel Philippe
Advocaat-vennoot Bloom Law
Docent aan de UL

Moneytalk De voortdurende kruistocht, commissie tegen staatssteun