La Fairness Tax vacille : quelles possibilités de recours suite l’arrêt de la Cour de justice du 17 mai 2017 ?

La Fairness Tax est une cotisation distincte de 5,15%, introduite en 2013. Elle s’applique aux grandes sociétés qui versent plus de dividendes qu’elles ne paient d’impôt des sociétés, grâce à la déduction des pertes fiscales reportées et des intérêts notionnels. Ce dispositif est d'une effroyable complexité, même pour les fiscalistes chevronnés.
La Fairness Tax a pour but de promouvoir une certaine justice fiscale. Ainsi, l’objectif poursuivi consistait manifestement à taxer les sociétés belges faisant partie d’un groupe multinational, qui distribuent des bénéfices plantureux sans payer d'impôts des sociétés grâce à des montages d'ingénierie fiscale reposant sur l’utilisation des intérêts notionnels ou des pertes fiscales reportées. Mais cet impôt est également susceptible de frapper les grandes entreprises belges, qui font des investissements à long terme et créent de l'emploi.

Les grandes sociétés belges auraient donc tort de ne pas y prêter attention, lorsqu’elles distribuent des dividendes. Bonne nouvelle toutefois pour les sociétés visées : la validité de la Fairness Tax est contestée de tous les côtés. Des doutes sérieux ont été émis à propos de sa conformité avec la constitution, les conventions préventives de la double imposition et le droit européen. C’est ainsi que la Cour constitutionnelle a été saisie par la société Fortum Project Finance (la société belge de financement intragroupe du géant de l’énergie) d’un recours en annulation de la Fairness Tax.  Celle-ci a posé trois questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne (la « CJUE »).

Par arrêt du 17 mai 2017, la CJUE a estimé que la Fairness Tax violait la Directive mère-fille, mais uniquement dans l’hypothèse bien spécifique où une société belge redistribue des dividendes en provenance d’une filiale établie dans un autre Etat membre. La thèse suivant laquelle la Fairness Tax constituerait une retenue à la source prohibée par la Directive mère-filiale, n’a pas été retenue. La CJUE a soulevé un potentiel problème de compatibilité avec la liberté d’établissement; elle a toutefois laissé à la Cour constitutionnelle le soin de le trancher.

Comme nous l’avons indiqué, la CJUE a jugé que la Fairness Tax violait la Directive mère-filiale, dans l’hypothèse où une société belge redistribue des dividendes. Les sociétés belges qui se trouvent en pareille situation pourraient exiger immédiatement le remboursement de la Fairness Tax à travers une demande de dégrèvement d’office. Exemple : une grande société belge a distribué un dividende de 10.000.000 EUR à sa société mère française, dont 5.000.000 EUR proviennent de sa filiale anglaise. Elle pourra en ce cas récupérer la moitié de la Fairness Tax payée.

Les autres sociétés qui ne redistribuent pas de dividendes (par exemple, les sociétés opérationnelles, les sociétés de financement intragroupe,…) veilleront à se tenir informées de la teneur de l’arrêt de la Cour constitutionnelle. Si la Fairness Tax devait être annulée (ce qui ne nous semble pas exclu, eu égard à l’arrêt de la CJUE), elles pourront réclamer à ce moment le remboursement de la Fairness Tax. La Cour constitutionnelle ne devrait pas être en mesure de limiter les conséquences d’une éventuelle annulation, dans la mesure où celle-ci trouve sa source dans une violation du droit européen (arrêt du 7 novembre 2013 de la Cour constitutionnelle).

La Fairness Tax n’est sans doute pas aussi « juste » que son nom l’indique. Il semble que le législateur se soit empêtré dans les méandres de cet impôt qu’il a créé de toutes pièces. C’est - à tout le moins pour cette raison- une bonne chose qu’il se soit fait taper sur les doigts par la CJUE.

Mais que faut-il faire alors avec la Fairness Tax ? L’idéal serait à notre avis de la jeter à la poubelle : au plus un dispositif fiscal est complexe, au plus il est source d’insécurité juridique, et donc de litiges fiscaux longs et coûteux.

Plaidons-nous pour une diminution de la justice fiscale ? Non, que du contraire ! Il faut précisément remettre la justice au cœur de notre système fiscal. Il faut faire table rase du passé et réformer notre régime fiscal en profondeur. En gardant à l’esprit les trois impératifs suivants : la justice bien entendu, mais aussi la simplicité et l’efficacité.  

La Belgique en marche !

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