Luxemburgse “step-up”-regeling in een wettelijk kleedje: bijzondere toepassingsproblemen voor Belgische inwoners

Het wetsontwerp van 14 oktober 2015 – reeds besproken in ons nieuwsbericht van 12 november 2015 – werd door de wet van 18 december 2015 inmiddels verankerd in het Luxemburgse Wetboek van Inkomstenbelastingen (alinea 4a, artikel 102 LIR).
Het wetsontwerp van 14 oktober 2015 – reeds besproken in ons nieuwsbericht van 12 november 2015[1]– werd door de wet van 18 december 2015[2] inmiddels verankerd in het Luxemburgse Wetboek van Inkomstenbelastingen (alinea 4a, artikel 102 LIR).

De inhoud van de maatregel zoals geïntroduceerd in het wetsontwerp, geldt nog steeds onverkort: het Groothertogdom Luxemburg ziet eenzijdig af van het gedeelte van de meerwaarde dat zich – voor het tijdstip van wijziging van woonplaats – in de Staat van herkomst heeft opgebouwd, wanneer een natuurlijke persoon zijn woonplaats van een andere Staat naar het Groothertogdom Luxemburg overbrengt.

Bijvoorbeeld: dhr. Janssens, Belgisch rijksinwoner, richtte in 2000 een Belgische BVBA op, waarvan hij hoofdaandeelhouder is. Hij heeft de aandelen volledig volstort (startkapitaal 18.550 euro). Op 1 januari 2016 besluit dhr. Janssens om zijn fiscale woonplaats van België naar Luxemburg over te brengen. Op dat ogenblik is de participatie van dhr. Janssens 10.000.000 euro waard. Op 1 januari 2017 besluit dhr. Janssens om zijn aandelen in de Belgische BVBA over te dragen aan een SOPARFI, dit voor een prijs van 10.100.000 euro (marktwaarde van de BVBA op 1/1/2017), hetgeen uitmondt in een gerealiseerde meerwaarde van 10.081.450 EUR (zijnde 10.100.000 euro – 18.550 euro).
 
Gezien Luxemburg afziet van taxatie van het gedeelte van de meerwaarde dat in België werd opgebouwd, zal zij voor de bepaling van de belastbare meerwaarde de aanschaffingswaarde van de deelname herwaarderen, dit op het tijdstip van de woonplaatsverplaatsing, wat concreet betekent dat Luxemburg de waarde van de participatie op 1 januari 2016 zal weerhouden als ‘geherwaardeerde[3] aanverweringsprijs’ (zijnde 10.000.000 euro). Bijgevolg zal Luxemburg een gerealiseerde ‘geherwaardeerde’ meerwaarde van 100.000 euro (zijnde 10.100.000 euro – 10.000.000 euro) taxeren, dit tegen een tarief van maximaal 21,80 %[4]. U ziet, de ‘geherwaardeerde’ meerwaarde waarop belasting verschuldigd is, is meteen een stuk lager dan de ‘oorspronkelijke’ meerwaarde (100.000 euro versus 10.081.450 euro).
 
Woonplaatsoverdracht naar het Groothertogdom Luxemburg is aldus dé methode bij uitstek om meerwaardentaxatie op de overdracht van aandelen door een Belgisch natuurlijke persoon van zijn operationele/familiale onderneming aan een holdingvennootschap die hij controleert (SOPARFI) - de zogenaamd "interne" meerwaarde - tot een minimum te beperken, of zelfs volledig uit te sluiten.
Uiteraard moet het gaan om een daadwerkelijke, niet geveinsde woonplaatswijziging.

Schematische voorstelling:

 
De wettelijke “step-up”-regeling roept enkele bijzondere vraagstukken in het leven. Enerzijds is er de problematiek van de interpretatie van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 18 december 2015, anderzijds rijst de vraag – indien men de aandelen wenst over te dragen aan een vennootschap – of men best opteert voor hetzij een verkoop, hetzij een inbreng.

 

I.     Problematiek van de interpretatie van de inwerkingtreding van de wet van 18 december 2015

 
Problematiek
 
De wet van 18 december 2015 treedt in werking vanaf 1 januari 2015[5].

Anders dan in het gegeven voorbeeld, stelt zich evenwel de vraag hoe de grondslag van de in Luxemburg belastbare meerwaarde bepaald dient te worden, indien dhr. Janssens zijn fiscale woonplaats reeds op 1 januari 2014, zijnde één jaar voor de inwerkingtreding van de wet van 18 december 2015, naar Luxemburg overbracht.

Kan dhr. Janssens in dit geval bij de overdracht van zijn aandelen op 1 januari 2017 – zijnde na de inwerkingtreding van de genoemde wet – eveneens toepassing maken van de “step-up”-wetgeving?
Stel dat de waarde van zijn deelname op 1 januari 2014 9.500.000 euro bedraagt, dan is de hamvraag: bedraagt de belastbare meerwaarde 600.000 euro (zijnde, bij toepassing van de “step-up”-regeling, 10.100.000 euro – 9.500.000 euro), of bedraagt de belastbare meerwaarde dan 10.081.450 euro (zijnde 10.100.000 euro – 18.550 euro – geen toepassing van de “step up” regeling)?
 
Diverse strekkingen
 
Deze vraag kan vanuit twee onderscheiden strekkingen beantwoord worden. Een eerste strekking meent dat de wetgeving formeel is voor wat betreft de inwerkingtreding, zodoende natuurlijke personen die pas na het tijdstip van inwerkintreding van de “step-up”-wet in Luxemburg immigreerden (na 1/1/2015), buiten het toepassingsgebied van de wet vallen. De belastbare meerwaarde is volgens deze strekking 10.081.450 euro.

Een tweede – en naar ons oordeel correcte – strekking, stelt dat de Luxemburgse “step-up”-regelgeving dient toegepast te worden op alle meerwaarden op aandelen die worden gerealiseerd na het ogenblik van inwerkingtreding van de wet, dit onverminderd het tijdstip van verplaatsing van de woonplaats naar het Groothertogdom. De belastbare meerwaarde bedraagt in dit geval dus 600.000 euro.
 
Invoering fiscale “step-up”-wetgeving en uitsluiting
 
Het weze herhaald dat de fiscale “step-up” in het leven werd geroepen middels de door de wet van 18 december 2015 ingevoerde alinea 4a in artikel 102 van de Luxemburgse wet inzake inkomstenbelastingen[6].

De enige voorwaarde die de wet oplegt, is dat men een aanmerkelijke participatie in de desbetreffende vennootschap dient aan te houden (> 10%). Indien men de ‘step-up’-wetgeving in die zin zou interpreteren dat wijziging van residentie na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 18 december 2015 (zijnde op 1 januari 2015) vereist is, dan voegt men op ongeoorloofde wijze een voorwaarde toe aan de wet die er niet in begrepen is.

Daarenboven sluit de wet op uitdrukkelijke wijze slechts één specifieke situatie uit[7], wat a contrario betekent dat elkeen die zich niet in deze specifieke uitzonderingssituatie bevindt, toepassing kan maken van de wet indien aan de voorwaarde van de aanmerkelijke participatie voldaan is.
 
Interne maatregel vermijding dubbele belasting
 
Men dient de Luxemburgse “step-up”-wetgeving te benaderen vanuit een bredere context, zijnde vanuit de bevoegheidsverdelende regels tussen de verschillende Staten.

Wat de specifieke situatie België-Luxemburg betreft, kent artikel 13 § 3 van het dubbelbelastingverdrag afgesloten tussen beide Staten, voor wat betreft de taxatie van gerealiseerde meerwaarden, een exclusieve heffingsbevoegdheid toe aan Luxemburg (zijnde de Staat waar de aandeelhouder residentie houdt) voor wat betreft de taxatie van de gerealiseerde meerwaarde.

Voorgaande betekent concreet dat Luxemburg, technisch gesproken, belasting kan heffen op de volledige meerwaarde die bij de verkoop van de deelname wordt gerealiseerd, inclusief over het gedeelte van de meerwaarde dat destijds op het Belgische grondgebied werd opgebouwd.

Niettegenstaande België geen ‘exittaks’ op dit vlak kent, beschikt de Belgische Staat wél over de bevoegdheid om het gedeelte van de latente meerwaarde die zich op het Belgisch grondgebied heeft opgebouwd, te taxeren. Onder latente meerwaarde dient men te begrijpen, de niet-gerealiseerde, noch uitgedrukte meerwaarde (verkoop zal immers pas na de immigratie in Luxemburg plaatsvinden).


 

Voorgaande heeft tot gevolg dat economische dubbele belasting kan ontstaan op het gedeelte van de meerwaarde dat op het Belgisch grondgebied werd opgebouwd.

Om dubbele belasting te vermijden, hebben Staten het recht om middels hun eigen interne regelgeving maatregelen te nemen. Dat is exact wat Luxemburg heeft gedaan met de invoering van de “step-up”-regelgeving. Het Groothertogdom heeft met andere woorden zijn eigen heffingsbevoegdheid beperkt, om de kans op economische dubbele belasting uit te sluiten. Dit doet zij door af te zien van taxering van het gedeelte van de meerwaarde die op het Belgisch grondgebied werd opgebouwd (door in een “step-up” te voorzien voor wat betreft de verweringsprijs van de aandelen).

Voorgaande blijkt eveneens uit de memorie van toelichting van de “step-up”-regelgeving: “de dubbele belasting op de overdracht vermijdt in zoverre deze werd gegenereerd voor de datum van de vestiging van de fiscale woonplaats in Luxemburg (…). Luxemburg verzaakt zo eenzijdig aan zijn recht om het deel van de in de staat van vertrek opgebouwde meerwaarde te belasten”.

Luxemburg (net als andere Staten zoals Nederland) doet dit om fiscaal aantrekkelijk te zijn en om op die manier vermogende particulieren aan te trekken om te immigreren en om hen als resident te behouden. De noodzaak voor Luxemburg om aantrekkelijk te blijven, kan mede gevonden worden in de afschaffing van het bankgeheim en de automatische gegevensuitwisseling.

Het Groothertogdom zou aan deze doelstelling voorbij gaan indien zij residenten die voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet reeds resident van Luxemburg waren, maar pas na de datum van inwerkingtreding van de wet hun deelname verkopen, van het toepassingsgebied van de wet (step up) zou uitsluiten.

Conclusie: dat de wet op 1 januari 2015 in werking treedt, houdt louter en alleen in dat zij van toepassing zal zijn op realisaties van meerwaarden die na deze datum plaatsvinden, onafhankelijk van het ogenblik van immigratie. 
 
Besluit: tijdstip woonplaatswijziging irrelevant
 
De Luxemburgse wetgever heeft enkel de bedoeling gehad om potentiële economische dubbele belasting uit te sluiten, en om vermogende residenten aan te trekken. Bij uitsluiting van potentiële dubbele belasting is het volkomen irrelevant of het land van oorsprong – in ons voorbeeld België – al dan niet in een daadwerkelijk in een ‘exittaks’ voorziet.

 

II.    Over te dragen aandelen: inbreng of verkoop?  

 
Eens men Luxemburgs resident is en men besloten heeft om de aandelen over te dragen naar een eigen holdingvennootschap (SOPARFI), rijst nog de vraag naar het onderscheid tussen hetzij de verkoop van aandelen aan de holdingvennootschap, hetzij een inbreng van de aandelen in de holdingvennootschap, hetzij beide.

Bij deze afweging dient bijzondere aandacht besteed te worden aan de financieringsproblematiek:
  • De verwervingsprijs voor de aandelen kan de holding in beginsel voor maximaal 85% met vreemd vermogen financieren, en dient aldus voor minimaal 15% per eigen vermogen gefinancierd te worden.
  • Bovendien moet het interesttarief van de lening (zijnde max. 85% van de verkoopprijs), op gelijk niveau met de marktrente te staan.

Indien deze grenzen overschreden worden, kan de fiscus overgaan tot herkwalificatie van het “overschreden” interest in een verdoken dividend (artikel 164, 3 LIR)[8].  
 
[2] Wet 18 december 2015, Memorial Journal Officiel 24 december 2015, A – N°245, http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2015/0245/a245.pdf#page=2  
[3]De administratie neigt immers om dergelijke meerwaarde te belasten als diverse inkomsten tegen 33 % omdat ze buiten het kader van het normaal beheer van een privévermogen vallen.
[4] Daarenboven dient de belastbare grondslag nogmaals verminderd te worden, nu de Luxemburgse wetgeving in een vrijstelling voorziet ten bedrage van 50.000 euro voor alleenstaanden en ten bedrage van 100.000 euro voor partners die gezamenlijke belastingaangifte indienen. Eveneens wordt bij de berekening van de meerwaarde rekening gehouden met een monetaire gedeelte, dit om rekening te houden met de inflatie.
[5] Artikel 7 Wet 18 december 2015
[6] De nieuw ingevoerde alinea luidt – vrij vertaald – als volgt: “Onverminderd de alinea’s 2 en 3, de verwervingsprijs van een aandelenparticipatie, van aandelen in het kapitaal, van winstbewijzen en van andere participaties aangehouden in organismen met een collectief karakter en die beschouwd worden als een belangrijke participatie in de zin van artikel 100, alsook de prijs van een converteerbare obligatie wanneer de belastingplichtige een belangrijke participatie aanhoudt in de zin van artikel 100 - in een organisme die de obligatie uitgeeft, correspondeert met de geschatte opbrengstwaarde van deze effecten in deze converteerbare obligaties op datum waarop de niet-ingezeten natuurlijke persoon resident van Luxemburg wordt. De vrijstelling geldt niet indien de belastingplichtige – voor deze datum – resident geweest is voor een periode van meer dan 15 jaar en daarna niet-resident was voor een periode korter dan 5 jaar”.
[7] De wet sluit op uitdrukkelijke wijze slechts één specifieke situatie uit, zijnde deze waarin een inwoner van Luxemburg eerst resident was voor meer dan 15 jaar, waarna hij voor een periode van minder dan 5 jaar het Groothertogdom heeft verlaten, om daarna dan terug naar Luxemburg te immigreren. Deze uitsluiting betreft een antimisbruikbepaling om ervoor te zorgen dat residenten niet op ‘kunstmatige wijze’ emigreren en immigreren, louter en alleen met oog op vermindering van de belastbare basis van de meerwaarde op hun aandelen.
[8] Voor meer ontwikkelingen in dit verband, zie Denis-Emmaunuel PHILIPPE, L’utilisation par les résidents Belges des structures sociétaires Luxembourgeoises. La SPF, la SICAV-SIF et la SOPARFI, Brussel, Larcier, 2015, p.130-138.