Dubbele structuren: de achillespees van de Kaaimantaks ? Wetsvoorstel tot uitbreiding van de Kaaimantaks

De minister van Financiƫn dreigt het wapen van fiscaal misbruik uit de kast te halen

I. De minister van Financiën dreigt het wapen van fiscaal misbruik uit de kast te halen.

 
Op 6 mei jongstleden titelde De Standaard op de voorpagina: "Oude fortuinen blijven veilig voor kaaimantaks" De Vlaamse krant verwees naar een studie van de SP.A die een tekortkoming aan het licht bracht in het huidig systeem die uitgebuit zou worden door welgestelde families. De kaaimantaks viseert enkel juridische constructies (trusts of offshorebedrijven) die rechtstreeks worden aangehouden. Juridische constructies die onrechtstreeks worden aangehouden, ontspringen de dans. Bijgevolg is het zeer gemakkelijk voor een Belgisch rijksinwoner om de Kaaimantaks te vermijden. Het volstaat bijvoorbeeld om een effectenportefeuille over te dragen aan een tussenstructuur (een Belgische vennootschap of een Luxemburgse SOPARFI) die deze portefeuille op haar beurt overdraagt aan een juridische constructie. In dat geval kunnen de financiële inkomsten (dividenden, interesten ...) die ontvangen worden door de juridische constructie in principe niet transparant worden belast in de personenbelasting.

Op een parlementaire vraag van P. Vanvelthoven antwoordde de minister van Financiën op 18 mei dat hij niet zou aarzelen om dergelijke dubbele structuren aan te vallen op grond van de algemene antimisbruikbepaling (art. 344,§1 WIB). Is deze uitspraak gerechtvaardigd? We illustreren dit aan de hand van een voor Belgen gekend voorbeeld.
 

II. De Belgische dubbele holdingstructuur - PLC Hong Kong

 
We nemen een Belgische natuurlijke persoon, de heer Jansen, die aandeelhouder is van een Limited Company in Hongkong (hierna genoemd Plc HK).


De Plc HK is een van de door de kaaimantaks geviseerde juridische constructies. De heer Jansen wordt dus in principe transparant belast in de personenbelasting op de inkomsten die de Plc HK verkrijgt, zelfs als deze niet worden uitgekeerd door de Plc HK.
Stel nu dat de heer Jansen aandeelhouder is van een Belgische holding. De Belgische holding houdt de aandelen in de Plc HK aan.




De offshore-inkomsten (waarvan de oorsprong zich buiten het grondgebied van Hongkong bevindt) worden vrijgesteld bij de Plc HK. Bovendien kunnen die inkomsten worden gerepatrieerd door de Plc HK naar de Belgische holding onder de vorm van tegen 95 % aftrekbare dividenden (regeling van definitief belaste inkomsten, DBI aftrek). In principe is de kaaimantaks niet van toepassing, aangezien de Plc HK niet rechtstreeks wordt aangehouden door de heer Jansen. Kan de Belgische fiscus de tussenstructuur (de Belgische holding) aanvallen door zich te beroepen op de antimisbruikbepaling (artikel 344, §1 WIB) om de heer Jansen alsnog transparant te kunnen belasten op de inkomsten die door de Plc HK werden ontvangen ?

Volgens artikel 344, §1 WIB is er sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen een verrichting tot stand brengt waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst. De vraag zal zijn of de heer Jansen er bewust voor heeft gekozen om zich in strijd met de doelstelling van de wetgever in een situatie te plaatsen die buiten het toepassingsgebied van de kaaimantaks valt door de tussenkomst van de Belgische holding.

Volgens mij vormt de tussenplaatsing van een vennootschap met het duidelijke doel de kaaimantaks te ontwijken een mogelijke schending van de doelstelling van de belastingwet, die erin bestaat de fiscus toe te laten “”de belasting te heffen, in die gevallen waar door het tussenschuiven van de bedoelde “juridische constructies” een normale belastingheffing omzeild wordt” en “de fiscale voordelen te neutraliseren door transparantie te creëren, het bestaande heffingsvacuüm te verhelpen en de mogelijkheid van onbelast zwevend vermogen te beëindigen”. De voorbereidende werken vermelden overigens uitdrukkelijk de mogelijkheid om een beroep te doen op de algemene antimisbruikmaatregel.

De antimisbruikbepaling zal echter niet kunnen worden toegepast indien de heer Jansen kan aantonen dat de Belgische holdingvennootschap werd opgericht om andere redenen dan het ontwijken van de Kaaimantaks. Enkele voorbeelden :
  • de Belgische holding heeft een daadwerkelijke economische activiteit (aanhouden van andere deelnemingen dan de Plc HK, het beheer van filialen, het verstrekken van juridische, financiële of administratieve diensten, etc.) ;
  • er wordt een successieplanning opgezet op het niveau van de holding (de heer Jansen schenkt de naakte eigendom van de aandelen van de holding aan zijn kinderen met voorbehoud van vruchtgebruik).

We vermelden voor de volledigheid dat de nieuwe antimisbruikbepaling enkel van toepassing is op dubbele structuren die werden opgezet na haar inwerkingtreding, dus na 2012. De 'oude' structuren vallen nog onder de oude antimisbruikbepaling, waarvan de toepassing een heel stuk delicater is.
 

III. Wetsvoorstel tot uitbreiding van de Kaaimantaks

 
Er moet bijgevolg geen paniek worden gezaaid. Om de kaaimantaks te kunnen toepassen op dubbele structuren zal de Belgische fiscus immers moeten aantonen dat de structuur een kunstmatige constructie vormt die beantwoordt aan zuiver fiscale motieven… Toch zolang de wetgever het toepassingsgebied van de kaaimantaks niet uitbreidt tot juridische constructies die onrechtstreeks worden aangehouden.

In dit kader zou ik graag de aandacht vestigen op het feit dat de SP. A op 1 juni jongstleden een wetsvoorstel heeft ingediend teneinde het toepassingsgebied van de kaaimantaks uit te breiden. De indieners zijn van oordeel dat de kaaimantaks hersteld dient te worden en dat de voormelde loophole gesloten moet worden. Indieners stellen voor daartoe de definitie van ‘oprichter’ als volgt aan te passen : “In artikel 2, 14°, vierde gedachtestreepje, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 worden de woorden “rechtstreeks of onrechtstreeks” ingevoegd tussen de woorden “en die” en de woorden “houder zijn van de juridische rechten van de aandelen”.