De saga van de rulings over de verborgen inbreng van immateriƫle activa toegekend door de Luxemburgse fiscus aan Belgische inwoners

In de LuxLeaks-affaire heeft het Internationaal Consortium van Onderzoeksjournalisten talrijke rulings gepubliceerd die door de Luxemburgse belastingadministratie werden toegekend aan Belgische rijksinwoners.

I. LuxLeaks – De verborgen inbreng

In de LuxLeaks-affaire heeft het Internationaal Consortium van Onderzoeksjournalisten talrijke rulings gepubliceerd die door de Luxemburgse belastingadministratie werden toegekend aan Belgische rijksinwoners. Deze fiscale akkoorden, die tot op dat ogenblik geheim waren gebleven, tonen aan dat verschillende Belgische inwoners een vennootschap hebben opgericht in Luxemburg om te kunnen genieten van de voordelen van de Luxemburgse fiscale wetgeving. Hieronder wordt een fiscale optimalisatiestructuur toegelicht – waarvan de Belgische pers kennis heeft genomen[1] – die steunt op de verborgen inbreng van immateriële activa door Belgische rijksinwoners in een Luxemburgse vennootschap.

Het volgende schema toont de aantrekkingskracht van de verborgen inbreng :


De verborgen inbreng (verdeckte Einlage, apport caché) vereist dat een aandeelhouder of een met de aandeelhouder verbonden partij een voordeel toekent aan een Luxemburgse vennootschap. Dit voordeel veronderstelt dat er geen tegenprestatie wordt toegekend aan de aandeelhouder. In het bovenstaande schema neemt de verborgen inbreng de vorm aan van een overdracht van immateriële activa (goodwill, expertise, knowhow, cliënteel, …) door de heer Janssens (Belgisch rijksinwoner) aan zijn nieuw opgerichte Luxemburgse vennootschap, actief in eender welke sector (industriële activiteiten, commerciële activiteiten, adviseringsactiviteiten, …). In dit geval vloeit de verborgen inbreng voort uit de mogelijkheid voor LuxCo om een belangrijk omzetcijfer te realiseren vanaf het eerste boekjaar dankzij het cliënteel en het adresboekje van de heer Janssens, maar ook dankzij zijn knowhow, zijn vaardigheden en zijn ervaring in de sector waarin LuxCo actief is.

De erkenning van het bestaan van de verborgen inbreng leidt tot een vrijstelling van een percentage van de winsten van de Luxemburgse vennootschap. Deze vrijstelling vindt steun in zowel de Luxemburgse wetgeving[2] als in de Luxemburgse rechtspraak[3].
 

II. Onderzoek door de Bijzondere Belastinginspectie

Op 14 december 2015 kopte De Morgen : “Ook kapper en bakker ontwijken belastingen via Luxemburg“.[4] Dit artikel heeft geleid tot een onderzoek door de Bijzondere Belastinginspectie (BBI) van honderden rulings toegekend door de Luxemburgse fiscus aan Belgische KMO’s en zelfstandigen. Volgens De Morgen steunde de structuren die door de Luxemburgse fiscus werden goedgekeurd op de toepassing van een regime van intellectuele eigendomsrechten dat heeft geleid tot een effectief belastingtarief van 1,5%. De Morgen verduidelijkt verder dat de Luxemburgse belastingadministratie in bepaalde gevallen weigerde om haar eigen akkoorden na te leven.

Deze mededeling werd overgenomen door de meerderheid van de Belgische pers. Volgens het Luxemburgse economische dagblad ‘Paperjam’[5], dat zijn eigen onderzoek heeft gevoerd bij fiscale adviseurs in het Groothertogdom “rien n’est clair dans cette histoire”.
 

III. Het onderzoek door de Luxemburgse fiscus van bepaalde ‘verborgen inbreng’ – rulings : Luxemburgse rechtspraak

Naar mijn mening is het aannemelijk dat de rulings die door De Morgen werden onthuld betrekking hebben op de verborgen inbreng van onlichamelijke activa. Dit standpunt vindt steun in een opmerkelijk vonnis van de Luxemburgse administratieve rechtbank van 16 december 2015 (dus twee dagen na de onthullingen in de Belgische pers!).[6]

In dit geval had een Belgische particulier een rulingaanvraag ingediend bij de Luxemburgse belastingadministratie. De Belgische rijksinwoner wenste een Luxemburgse vennootschap op te richten waarin hij zijn knowhow zou inbrengen. Hierbij wou hij de bevestiging verkrijgen dat dit onlichamelijk activum kon worden beschouwd als een verborgen inbreng dat zou leiden tot de forfaitaire vrijstelling van 80% van de bedrijfswinst van de Luxemburgse vennootschap. De ambtenaar van het belastingkantoor aanvaardde dit standpunt in een voorafgaande beslissing van 22 januari 2013. Enkele maanden later veranderde het belastingkantoor echter het geweer van schouder : het weigerde eender welke verborgen inbreng te erkennen bij gebrek aan waarderingsverslag opgemaakt door een onafhankelijke derde.

De belastingplichtige bracht het geschil voor de Luxemburgse administratieve rechtbank. De rechter heeft nu geoordeeld dat de belastingadministratie het akkoord van 22 januari 2013 moet respecteren. In zijn ogen kon het belastingkantoor niet terugkomen op haar standpunt aangezien zij geen enkel voorbehoud heeft geformuleerd omtrent de forfaitaire waardering van de verborgen inbreng (inbreng van knowhow ten belope van 80% van de bedrijfswinst). Ter ondersteuning van haar redenering baseert de rechtbank zich op de algemene rechtsbeginselen van het rechtmatig vertrouwen en de rechtszekerheid.

De Luxemburgse overheid zal waarschijnlijk hoger beroep aantekenen tegen het vonnis van de administratieve rechtbank. Zal het Hof van Beroep de belastingadministratie gelijk geven op basis van de primauteit van het grondwettelijke legaliteitsbeginsel inzake belastingen boven het vertrouwensbeginsel ?
 

[1] L. BOVE, « Luxemburg goochelt met ‘verborgen know how’ », De Tijd 8 novembre 2014. X. COUNASSE, « Ces actifs insaisissables qui rapportent gros », Le Soir, 8 novembre 2014.
[2] Art. 18 de la loi concernant l’impôt sur le revenu (LIR).
[3] Cour administrative, 7 février 2013, numéro de rôle 31339C.
[4] D. SOENENS, « Ook kapper en bakker ontwijken belastingen via Luxemburg », De Morgen, 14 décembre 2015.
[5] A. DUCAS, « PME belges : accords douteux et info étrange », Paperjam, 14 décembre 2015.
[6] Trib. Administratif, 16 décembre 2015, n°35489.