De praktische impact van het protocol bij de Frans-Luxemburgse dubbelbelastingovereenkomst op de overdracht van vastgoedvennootschappen: een kans voor Belgische holdings?

Nakende inwerkingtreding van het protocol bij de Frans-Luxemburgse dubbelbelastingovereenkomst
  1. Nakende inwerkingtreding van het protocol bij de Frans-Luxemburgse dubbelbelastingovereenkomst
 
 
Op 9 juni 2015 diende de Luxemburgse minister van Financiën in de Kamer van volksvertegenwoordiging een wetsontwerp in houdende goedkeuring van het protocol bij de dubbelbelastingovereenkomst tussen Luxemburg en Frankrijk (hierna genoemd DBO) (wetsontwerp nr. 6826/00 houdende de goedkeuring van belastingovereenkomsten met Andorra, Kroatië, Estland en Singapore, evenals de protocollen bij de belastingovereenkomsten die in voege zijn met de Verenigde Arabische Emiraten, Frankrijk, Ierland, Litouwen, Mauritius en Tunesië).
Het is erg waarschijnlijk dat dit protocol, dat werd ondertekend op 5 september 2014 door Frankrijk en Luxemburg, voor het einde van het jaar wordt geratificeerd. Bijgevolg zal het vanaf 1 januari 2016 ook van toepassing zijn op de overdracht van aandelen van in hoofdzaak immobiliënvennootschappen.
 
  1. Impact op de structuren voor het houden van Franse onroerende goederen via Luxemburg.
 
 
In essentie kent dit protocol belastingbevoegdheid toe aan Frankrijk voor de meerwaarden bij de overdracht van aandelen van in hoofdzaak immobiliënvennootschappen, dat wil zeggen vennootschappen die rechtstreeks of onrechtstreeks meer dan 50 % van in Frankrijk gelegen onroerende activa bezitten. Het avenant voorziet een belasting in de staat waarin het onroerend goed is gelegen (in casu Frankrijk),
  • behalve voor de goederen die de vennootschap aanwendt voor haar eigen ondernemingsactiviteit (de onroerende goederen die een vennootschap aanwendt voor de eigen exploitatie worden niet beoogd). De nieuwe regel heeft in eerste instantie dan ook geen betrekking op 'zuivere' investeerders, dat wil zeggen de entiteiten die onroerende goederen kopen om er "passieve" huurinkomsten uit te halen);
  • ongeacht de lengte van de keten van deelnemingen en de "verblijfplaats" van de tussenvennootschappen.
 
 
Deze wijziging van de dubbelbelastingovereenkomst heeft een aanzienlijk impact omdat heel wat Franse onroerende investeringen heden ten dage gestructureerd worden via Luxemburg.
Fiscale overwegingen zijn zeker niet vreemd aan deze structuren.
Voorbeeld: we hebben hier een Luxemburgse SOPARFI (Société de Participations Financières) (LuxCo 1) die een Franse vennootschap heeft met een in Frankrijk gelegen onroerend goed (PropCo). Als LuxCo 1 vandaag de Franse vennootschap overdraagt, behoudt Luxemburg in theorie het recht om de meerwaarde op aandelen te belasten. In Luxemburg kan deze meerwaarde worden vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Het avenant maakt vanaf 1 januari 2016 een einde aan deze fiscale niche door Frankrijk toe te laten om de meerwaarde te belasten.
Het avenant laat echter ook toe om de meerwaarde op de overdracht van niet enkel Franse, maar ook Luxemburgse vennootschappen te belasten wanneer ze meer dan 50 % van hun waarde uit de rechtstreeks of onrechtstreeks gehouden Franse onroerende goederen halen.
We nemen het voorgaande voorbeeld er weer bij. Stel dat LuxCo1 in handen is van een andere Luxemburgse SOPARFI (LuxCo 2). In geval van de overdracht door LuxCo2 van de aandelen van LuxCO 1 is de meerwaarde op aandelen die LuxCo2 realiseert vandaag belastbaar in Luxemburg. Zij ontsnapt in principe aan elke belasting dankzij de deelnemingsvrijstelling. Het avenant laat Frankrijk toe om vanaf 1 januari 2016 dergelijke meerwaarde te belasten.
 
  1. Versnelling van de investeringsexit
 
In het licht van de nakende inwerkingtreding van het avenant plannen veel investeerders een scenario voor een snellere exit vóór 31 december 2015.
 
  1. Nieuwe kansen voor Belgische holdings?
 
Biedt de inwerkingtreding van dit avenant nieuwe kansen voor Belgische holdings?
 
Als een Belgische vennootschap (BelCo) de aandelen van een vastgoedvennootschap (met vastgoed in Frankrijk) overdraagt, zou de meerwaarde in België kunnen worden vrijgesteld conform artikel 192 WIB (mits naleven van de taxatievoorwaarde en de aandelen gedurende een jaar worden aangehouden). Frankrijk heeft in principe niet de bevoegdheid om de meerwaarde te belasten aangezien de dubbelbelastingovereenkomst tussen België en Frankrijk de belasting van meerwaarden uit de overdracht van vastgoedvennootschappen in het land waarin het onroerend goed is gelegen (nog) niet toelaat.
Men zou dan de volgende oplossing kunnen bedenken. LuxCo 1 draagt de aandelen van PropCo (Frankrijk) over aan een Belgische vennootschap (BelCo) voor 31 december 2015. De meerwaarde wordt in principe vrijgesteld in Luxemburg op grond van de deelnemingsvrijstelling. Als BelCo de aandelen van PropCo (Frankrijk) overdraagt na 2016, zou de meerwaarde in België vrijgesteld kunnen worden. Frankrijk heeft in principe niet de bevoegdheid om de meerwaarde te belasten (zie boven).
 
Opgelet: als de verrichting enkel is bedoeld om de meerwaardenbelasting op aandelen in Frankrijk te vermijden, zou de Franse belastingadministratie het wapen van het rechtsmisbruik (artikel 64 uit de Livre des Procédures Fiscales) kunnen inzetten. Men moet vooral voorzichtig zijn met een reorganisatie binnen de groep (bijvoorbeeld: de verkrijgende Belgische vennootschap is verbonden met de Luxemburgse vennootschap). Men hoeft evenwel niet te panikeren, want als de vennootschap voor 31 december 2015 aan een echte derde (bv. een Belgische holding) wordt verkocht, zou er geen misbruik zijn.