Nieuwe algemene anti-misbruikbepaling in de Moederdochterrichtlijn: passieve holdings in gevaar?

1. LuxLeaks en het gebruik van SOPARFI De Luxleaksaffaire bracht aan het licht dat een aantal grote (Belgische) groepen een beroep doen op internationale fiscale planning waarbij gebruik wordt gemaakt van Luxemburgse holdings, de zogenaamde SOPARFI ("Société à Participation Financière"). De SOPARFI profiteren van de moederdochterrichtlijn (2011/96/EU) die op een flexibele manier werd omgezet in het Luxemburgs recht. Concreet kunnen SOPARFI de integrale vrijstelling van dividenden en meerwaarden op aandelen eisen, onder een aantal voorwaarden weliswaar.
2. Genadeloze concurrentie tussen de SOPARFI en de Belgische holding

Voorheen was het Belgisch fiscaal stelsel van holdingvennootschappen perfect competitief. Zo concurreerde België op dit domein met haar voornaamste concurrenten, Nederland en Luxemburg. Tot voor kort konden Belgische holdings namelijk de volledige en quasi onvoorwaardelijke vrijstelling van meerwaarden op aandelen (afwezigheid van minimale bezitsduur of minimale participatiedrempel) inroepen. Deze troef compenseerde ruimschoots de aftrek van 95 % (in plaats van 100%) van ontvangen dividenden (DBI aftrek).

Ik moet evenwel erkennen dat het fiscaal stelsel van de Belgische holdings zijn aantrekkingskracht heeft verloren:
  • De programmawet van 29 maart 2012 onderwierp het vrijstellingsregime van meerwaarden op aandelen aan een nieuwe voorwaarde : het bezit in volle eigendom van de aandelen gedurende een ononderbroken periode van minstens één jaar (artikel 192 WIB).
  • De programmawet van 27 december 2012 voerde een nieuwe meerwaardenbelasting in op aandelen van 0,412 % (aanvullende crisisbijdrage inbegrepen). Deze heffing slaat op de meerwaarden op aandelen die meer dan één jaar worden aangehouden door vennootschappen die niet tot de categorie van de kmo's behoren.
  • De wet van 30 juli 2013 voerde een nieuwe belasting in van 5,15 % (aanvullende crisisbijdrage inclusief), ook wel aangeduid als de 'fairness tax' (artikel 219ter WIB). Deze belasting is toepasselijk op vennootschappen die meer dividenden uitkeren dan ze vennootschapsbelastingen betalen, dankzij het gebruik van de notionele interestaftrek en de aftrek van overdraagbare fiscale verliezen. Deze heffing dreigt ook negatieve (en onrechtvaardige) fiscale gevolgen mee te brengen voor Belgische holdingvennootschappen (in het bijzonder de gemengde holdings).
     
Men kan mijns inziens vandaag ontegensprekelijk concluderen dat de SOPARFI-regeling veel aantrekkelijker (en eenvoudiger) is dan het aflopend fiscaal stelsel van de Belgische holdingvennootschappen.


3. Gebruik van een SOPARFI door een private-equity offshorefonds

De repatriëringstechnieken van belastingvrije winsten vormen één van de grootste aantrekkingskrachten van de SOPARFI. Een duidelijke illustratie hiervan is een private-equityfonds dat is opgericht in een offshore-rechtsgebied en een groep van operationele bedrijven wil verwerven. De overname wordt geregeld via een dubbele holdingstructuur. Het fonds vormt een SOPARFI die gefinancierd wordt met schulden (Profit Participating Loan, PPL) die op haar beurt een Belgische holding opricht die overgaat tot de overname (BelCo). Stel dat BelCo een filiaal verkoopt en daarbij een aanzienlijke vrijgstelde meerwaarde verwezenlijkt. BelCo keert vervolgens dividenden uit aan de SOPARFI met vrijstelling van de roerende voorheffing. De fondsen kunnen vervolgens gerepatrieerd worden door de SOPARFI naar het private-equityfonds (i) in de vorm van interestbetalingen uit de PPL (op kruissnelheid) of (ii) tijdens de vereffening van de SOPARFI zonder fiscale wrijving. De interestbetalingen en de uitkering van een liquidatiebonus ontsnappen aan elke inhouding aan de bron in Luxemburg. Zonder tussenkomst van de SOPARFI was de Belgische roerende voorheffing verschuldigd geweest op de uitkering van het dividend door BelCo aan het private equity-fonds. Deze constructie laat dus toe om een return te realiseren en regelt de repatriëring naar de eindinvesteerder (quasi) zonder fiscale kosten.


4. De nieuwe antimisbruikregel

De Belgische fiscus had in de beroemde zaak CVC Capital Partners geprobeerd om deze constructie te bestrijden op het terrein van de algemene antimisbruikregel (art. 344,§1 WIB, oude versie). Hij werd echter teruggefloten door de rechtbank van eerste aanleg van Brussel in een opzienbarend vonnis van 18 december 2009.

Vanaf 1 januari 2016 zal de Belgische belastingadministratie een nieuw wapen kunnen inzetten om het gebruik van tussenholdings voor louter fiscale doeleinden te bestrijden. De richtlijn van de Raad van 27 januari 2015 introduceerde immers een nieuwe algemene antimisbruikmaatregel in de moederdochterrichtlijn die voorziet dat de lidstaten de voordelen van de richtlijn niet kunnen toekennen aan een niet-authentieke constructie, dat wil zeggen een constructie die niet beantwoordt aan commercieel valabele motieven met weerspiegeling van de economische realiteit. Deze antimisbruikmaatregel moet door de lidstaten omgezet worden tegen 31 december 2015.

Volgens mij zou deze nieuwe antimisbruikregel de Belgische fiscus moeten toelaten om het beroep op passieve holdings zonder economische substantie doeltreffender te kunnen bestrijden. Ik denk in het bijzonder aan holdings die functioneren als een lege doos, zonder plaatselijke structuur (geen kantoor en geen personeel). Laat ons het bovenvermelde voorbeeld van de dubbele holdingstructuur nemen:
  • De SOPARFI is een passieve holding. Ze is beperkt tot het bezit van BelCo zonder tussen te komen in het beheer ervan. Ze heeft geen eigen kantoor, geen werknemers ... De nieuwe antimisbruikregel zou in principe moeten kunnen gelden in zoverre de SOPARFI kadert in een niet-authentieke constructie die beantwoordt aan louter fiscale motivaties (vermijden van de Belgische roerende voorheffing).
  • De SOPARFI oefent in Luxemburg een echte economische activiteit uit. Zo (i) is zij actief in het beheer van BelCo, (ii) gebruikt zij de van BelCo ontvangen dividenden om leningen te verstrekken aan ondernemingen binnen de groep en (iii) levert zij administratieve, financiële, juridische en boekhoudkundige diensten aan ondernemingen van de groep enz. In die veronderstelling zou de antimisbruikregel niet mogen gelden.
     
Het feit dat de SOPARFI meerdere participaties aanhoudt (in de plaats van een enkele participatie in BelCo) moet eveneens van die aard zijn om de economische substantie te versterken.

Het spreekt voor zich dat de verantwoordelijken van ondernemingsgroepen er meer dan ooit belang bij hebben om de economische motieven voor hun constructies met betrekking tot holdingvennootschappen binnen de EU goed te documenteren.