L'Echo: L’affaire Belgacom : quand l’Etat goûte aux charmes de la fiscalité luxembourgeoise...

L’enquête LuxFiles, menée par Le Soir et De Tijd, a révélé que les cent plus riches familles belges ont logé un patrimoine d’environ 48 milliards d’euros dans des structures sociétaires luxembourgeoises. Mais le Grand-Duché est également prisé par de grands groupes belges, y compris ceux dont le principal actionnaire est… l’Etat belge. L’affaire Belgacom, qui a fait l’objet d’un arrêt récent de la Cour d’appel de Bruxelles, l’illustre de manière éloquente.
Le principal opérateur belge de téléphonie, BELGACOM SA, avait constitué en 2003 une filiale au Luxembourg. Il s’agissait plus précisément d’une société holding, au sein de laquelle une participation dans la SA BELGACOM MOBILE avait été logée. Si la création de cette structure répondait avant tout à des raisons financières et économiques liées à l’entrée en bourse de Belgacom, le choix du Luxembourg (plutôt que de la Belgique) comme lieu d’établissement de la holding a été fait pour des raisons fiscales : éviter une déperdition fiscale liée au fait qu’à l’époque le régime belge des « revenus définitivement taxés » (RDT) plafonnait la déduction des dividendes reçus à 95 % et ne permettait pas le report des excédents de RDT.
 

Société "boîte aux lettres"


Rappelons qu’un résident belge (en l’occurrence, BELGACOM SA) peut parfaitement créer une société au Grand-Duché afin de profiter des attraits de sa législation fiscale. Toutefois, pour quitter l’orbite fiscale belge, il faut que la société en question, dont le siège statutaire est situé au Luxembourg, y ait également son « siège de direction ou d’administration » (c’est-à-dire son « siège réel »). Gare donc aux sociétés « boîtes aux lettres », dépourvues de substance…

Sans surprise, c’est sur ce terrain que le fisc belge s’est aventuré pour assujettir la holding luxembourgeoise à l’impôt des sociétés. Avec à la clé un redressement fiscal de l’ordre de 69 millions d’euros. Aux yeux de l’administration, le siège de direction effective se situait en Belgique au regard des éléments suivants : (i) la société luxembourgeoise détenait uniquement des actions de sociétés belges ; (ii) elle n’avait pas de personnel propre ; (iii) elle était dotée d’une infrastructure locale réduite (absence de bureaux ou d’infrastructures propres à son siège statutaire au Luxembourg) ; (iv) l’organe de gestion était composé en majorité de non-résidents luxembourgeois, qui n’étaient que des « marionnettes » de leur supérieur hiérarchique en Belgique, etc.

La Cour d’appel de Bruxelles a rejeté la thèse administrative, en se fondant sur une interprétation plutôt « formaliste » de la notion de siège réel. Deux enseignements majeurs peuvent à mon avis être tirés de cette décision.

En premier lieu, les magistrats bruxellois ont exprimé clairement que la « substance » d’une société doit s’apprécier au regard des activités qu’elle exerce. Ainsi, une société ayant une activité de « pure holding » (comme c’était le cas ici) ne doit pas nécessairement disposer de personnel et d’actifs matériels propres (bureaux,…).

Un parallèle peut être tracé avec la fameuse affaire Fortum. En l’espèce, le géant de l’énergie finlandais avait établi une filiale fortement capitalisée en Belgique (banque interne du groupe), afin de profiter des intérêts notionnels. L’ISI s’était opposée à l’utilisation de cette déduction fiscale, au regard du caractère artificiel de la structure mise en place. Le redressement fiscal était assez salé : il s’élevait à quelque 200 millions d’euros ! En janvier 2016, la Cour d’appel d’Anvers débouta le fisc, considérant qu’il n’était pas « anormal » qu’une société de financement intra-groupe soit dotée d’une infrastructure réduite (pas de  bureaux propres, quasiment pas de personnel et d’actifs non financiers), dès lors que son activité économique se limitait à consentir (et à gérer) un prêt.

La substance est, on le voit, une notion à géométrie variable.

En second lieu, il est capital d’avoir égard au lieu où les décisions-clés sont prises. C’est le nerf de la guerre. En l’espèce, la filiale luxembourgeoise de BELGACOM SA avait apporté la preuve que les membres de l’organe de gestion se réunissaient physiquement et régulièrement (chaque trimestre) au siège statutaire de la société au Grand-Duché (et non en Belgique).
 
Nul doute que cette décision fera le bonheur de nombreux résidents belges détenant des sociétés au Luxembourg…
 
Voir L'Echo:
Quand l'État goûte aux charmes de la fiscalité luxembourgeoise dans l'affaire Belgacom…